Quanto à forma ou modo de controle judicial

A partir desse critério classifica-se os modos de controle em incidental e por via principal ou ação direta275.

O controle pela via incidental é aquele realizado pelos juízes ou tribunais a partir de um caso concreto submetido à sua apreciação. Nessa modalidade, a questão constitucional surge não como o objeto da demanda submetida ao Poder Judiciário, mas como um incidente a ser resolvido para a solução do caso concreto. Ela é, segundo Luís Roberto Barroso276, “uma questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio”.

Exemplo dessa modalidade de controle em matéria ambiental foi exercida pelo juiz da Subseção Judiciária de Uberaba – MG ao julgar ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal objetivando a reparação de supostos danos causados pela construção realizada por particulares em área de preservação permanente. Como questão prejudicial, Sua Excelência teve que avaliar a constitucionalidade do art. 62 da Lei Federal nº. 12.651/2012, que havia alterado os contornos dessas áreas nos entornos de reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia e

274

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992.p.89-90

275

Ibidem, p.102

276 _{BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6. ed. São}

abastecimento. Isso porque a validade ou não do artigo impactaria diretamente no tamanho da área a ser recuperada. Lê-se na referida decisão:

Neste ponto, impende considerar que a Lei n° 12.651, publicada em 25/05/2012, veio trazer nova regra, em seu art. 62, relativa à área de preservação permanente nos entornos de reservatórios artificiais de água destinados à geração de energia ou abastecimento público. Entretanto, sob os auspícios do principio da vedação ao retrocesso ecológico, estabelecido pela Carta Magna, tal dispositivo padece do vício da inconstitucionalidade. (...) Há que se concluir, portanto, que qualquer alteração legislativa que venha a diminuir drasticamente o âmbito de proteção ambiental está em flagrante afronta aos preceitos constitucionais, não podendo subsistir. Assim, em controle incidental e difuso de constitucionalidade declaro a inconstitucionalidade do art. 62, da Lei 12.651/2012, por violação dos arts. 1o, inciso III, 3o, I e 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.277

Veja-se que a análise da compatibilidade do referido dispositivo com a Carta Magna não era o objetivo da demanda, que pretendia a condenação dos responsáveis pela reparação do dano ambiental. Na verdade, a lei que criou o artigo tido por inconstitucional nem existia quando de seu ajuizamento, que ocorreu em 2008. Entretanto, como sua publicação sobreveio, a aplicação ou não desse dispositivo passou a ser questão prejudicial para a solução da lide, razão pela qual o magistrado teve que realizar o controle de constitucionalidade pela via incidental, tendo reconhecido sua incompatibilidade com a Carta Magna.

Essa modalidade de controle é também chamada de controle de constitucionalidade por via de exceção ou defesa. Atribui-se a origem dessa expressão ao fato de que originalmente esse incidente de inconstitucionalidade era normalmente arguido como defesa nas demandas. Comuns eram os casos, por exemplo, em que o contribuinte se valia do questionamento sobre a constitucionalidade de determinado tributo quando estava diante de uma execução fiscal. Entretanto, falar em controle pela via de exceção é insuficiente, já que a inconstitucionalidade de uma norma pode perfeitamente ser arguida pelo interessado por meio de uma ação, sendo comum que isso ocorra. Apenas a tradição justifica o fato de o termo seguir sendo utilizado.

277 _{Subseção Judiciária de Uberaba/MG, juíza federal Cláudia Aparecida Salge, processo nº.}

Em matéria ambiental, é comum o uso de ações civis públicas para manejar pedidos cujo atendimento pressupõe o prévio reconhecimento da inconstitucionalidade de determinada lei. Exemplo dessa situação se deu em demanda ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo objetivando impedir que o Município da Estância Turística de Batatais aplicasse lei local que viabilizava a aprovação de projetos e concessão de licenças para construção na faixa marginal de trinta metros do leito de determinado curso d`água. A concessão da ordem pressupunha o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal, o que foi admitido sem problemas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em julgado que ficou assim ementado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - I - Ação que, no caso, não tem como objeto mediato a inconstitucionalidade da lei em tese, mas o julgamento de uma relação jurídica específica e concreta decorrente da norma incidente, a ser declarada via controle difuso, "incidenter tantum", sendo admissível a via processual eleita. II- Presentes os pressupostos autorizadores para a concessão da medida - "fumus boni iuris" e o "periculum in mora" -, surge correto o deferimento da liminar para determinar que a ré se abstenha de outorgar licenciamentos ambientais e alvarás para construção ou qualquer outra atividade, nos limites previstos na Lei Municipal n° 2325/98. Preliminar afastada e recurso improvido.278

Não obstante se tratarem de modalidades de controle intimamente associadas no modelo brasileiro, não se deve identificar os conceitos de controle difuso e controle incidental. O primeiro critério diz respeito ao órgão que exerce o controle e o segundo ao fato desse se dar em um processo subjetivo (caso concreto) ou em um processo objetivo. A rigor, nada impediria que um sistema agasalhasse uma hipótese de controle incidental, mas concentrado. Nada obstaria também que se tivesse um controle por via principal, mas difuso. No caso brasileiro, porém, a regra é que o controle difuso sempre será incidental e o concentrado se dará por meio de ação direta. A única exceção é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que permite uma hipótese de controle incidental concentrado279.

O controle por via principal ou ação direta é aquele realizado pelos juízes e tribunais para a preservação da higidez do sistema e não para resolver diretamente casos

278 _{TJSP, Relator(a): Moacir Peres; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador: 7ª Câmara de}

Direito Público; Data de registro: 29/09/2006; Outros números: 3725135900

279_{BARROSO, Luís Roberto. O Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6. ed. São}

concretos. Ele não se opera pela propositura de uma ação por um sujeito determinado para a tutela de um direito, mas por um dos legitimados com o objetivo único de atestar a compatibilidade de uma norma com a Constituição. A manifestação do Poder Judiciário sobre essa questão não será uma questão prejudicial que precede a solução da lide, mas o resultado da demanda em si.

Exemplo do exercício dessa modalidade de controle em matéria ambiental pode ser encontrado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3378280, relatada pelo então Ministro Carlos Britto, na qual se questionou a constitucionalidade do art. 36 da Lei Federal nº. 9.985, de 18 de julho de 2000, que instituiu a compensação ambiental. Essa ação foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria não para tutelar direito próprio ou para solucionar um caso concreto envolvendo a aplicação desse dispositivo, mas para garantir a harmonia do sistema que teria sido violada por uma lei que, segundo a Confederação, violava os princípios da legalidade, da harmonia entre os poderes e da proporcionalidade. O desfecho do caso foi o reconhecimento parcial da inconstitucionalidade do §1º do art. 36, especificamente da expressão "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento"281.

O sistema brasileiro prevê as seguintes técnicas de controle de constitucionalidade pela via principal ou de ação direta: ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2o), ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a), arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1o), ação direta interventiva (art. 36, III) e ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual (art. 125, § 2o).

Especificamente em matéria de controle de constitucionalidade de normas ambientais, a jurisprudência é rica em exemplos tanto do exercício do controle pela via de ação como pela exceção, como já se pôde verificar nos exemplos acima indicados. Assim,

280_{ADI 3378, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008, DJe-112}

DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-02 PP-00242 RTJ VOL-00206-03 PP-00993.

281 _{Apesar de a ação ter sido julgada em 9.04.2008, até a data da presente pesquisa, que se deu em 13}

de abril de 2015, ainda se encontram pendentes de julgamento embargos declaratórios opostos pela CNI e pela Presidência da República.

na busca por critérios aptos a nortear essa atividade, buscamos orientação em julgados proferidos nessas duas circunstâncias.