3.1 Delimitação da figura jurídica
3.1.2 Da aplicação da teoria da responsabilidade internacional aos ilícitos cometidos pelo
A imputação de responsabilidade ao Estado por atos de órgãos e agentes internos que desconsiderem, em sua prática laboral, os princípios basilares do Direito Internacional ou as obrigações advindas de regramentos internacionalmente pactuados é, como visto, fato recorrente na doutrina internacionalista (MAZZUOLI, 2015; VARELLA, 2009; LAGE, 2008; SOARES, 2004). Para Mello (2004, p. 524), tal responsabilização estatal somente é possível quando plenamente configurados, na prática alvejada, os elementos constitutivos da teoria da responsabilidade internacional, que, no seu entender, seriam a ilicitude (elemento objetivo), a imputabilidade (elemento subjetivo) e o prejuízo:
Ela [a responsabilidade internacional] apresenta os seguintes elementos: a) ato ilícito; b) imputabilidade; c) prejuízo.
A ilicitude de um ato tem de ser conforme o DI. A responsabilidade internacional tem por base a violação de uma norma internacional [...].
A imputabilidade é o nexo que liga o lícito a quem é responsável por ele [...]; deste modo o Estado é o responsável por ato praticado por seu seus funcionários [...]. A existência de um prejuízo causado pelo ilícito tem sido considerada um dos elementos necessários para que se configure a responsabilidade internacional (Reuter, Cavaré). Este pode ter um aspecto moral ou patrimonial e pode ser causado a um Estado ou particular.
Autores da linha de Crawford (2003; 2010) restringem, no entanto, o elemento prejuízo (ou dano) como não podendo ser computado entre os mecanismos constitutivos da responsabilidade internacional do Estado, por força do art. 2 do Projeto da Comissão de Direito Internacional da ONU. Para eles, não custa rememorar, a responsabilidade se dá pela
mera violação da norma internacional, mediante a configuração dos elementos da atribuição e do fato ilícito.
Independente dos requisitos delineados como autorizadores da responsabilização internacional adotados, o Estado fica, por ato de qualquer de seus representantes, obrigado a reparar o dano causado a outrem, pessoa física ou jurídica, em função de violação comissiva ou omissiva de dever ou obrigação internacional a que submetido, por compromisso assumido ou ação delituosa. É que pelo princípio reparatório, fica atribuída ao ente político, enquanto sujeito mediato do ilícito e detentor de personalidade jurídica internacional, a responsabilidade pela atuação de qualquer de seus agentes internos, incluindo os do Poder Judiciário, que no exercício anormal de suas atividades proceda em desconformidade com a normativa internacional:
A responsabilidade tem relação direta com a pessoalidade internacional, coma idéia de sujeito de direito, de forma que terá responsabilidade aquele a quem se atribuem direitos e deveres na mesma ordem jurídica internacional [...] (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2008, p. 344).
Esse vínculo jurídico entre o Estado, detentor de personalidade jurídica internacional, e os seus órgãos internos, desguarnecidos de personalidade jurídica própria106, é, portanto, o alicerce legal para a responsabilização extrafronteiriça por atos ilícitos de tribunais nacionais. Basicamente porque tais órgãos jurisdicionais, em sendo entidades intrínsecas à estrutura do próprio Estado, somente perfazem a sua personalidade internacional mediante sujeição a dada soberania, ante a sua condição de ente dotado de porção meramente fracionária do exercício soberano.
Sob esse prisma, se um nacional de um Estado sofre dano ou perda causados por uma entidade judiciária pela qual outro Estado é responsável, a primeira soberania, que teve os seus direitos mediatamente lesados, poderá apresentar uma reclamação no plano internacional em face da soberania agressora, com lastro nos princípios da responsabilidade e da proteção diplomática, em observância ao regime geral de responsabilização internacional107:
Por um lado, o Estado é de certo modo responsável pelos actos praticados pelos seus cidadãos ou por outras pessoas sobre o seu controlo que causem danos aos interesses jurídicos de outro Estado e que sejam, ou devessem ser, do conhecimento dos representantes do Estado. Por outro lado, o Estado possui um interesse jurídico na
106 Diz-se da ausência de personalidade jurídica de órgãos e agentes estatais na esfera do Direito Internacional Público, em âmbito civil, o que não invalida, todavia, a possibilidade de responsabilização do indivíduo (agente público), em matéria penal, por crimes internacionais praticados, tal como ocorre no Tribunal Penal Internacional. Ressalte-se ainda que, no atinente à proteção de indivíduos e grupos com base nos direitos humanos e em sua autodeterminação, é possível conceber a existência de personalidade jurídica da pessoa natural a ensejar tal reclamação internacional.
107 Essa hipótese deve ser preservada, também, se o ilícito tiver ocorrido fora do território do Estado acusado, como, por exemplo, no caso de “atos de órgãos de outro Estado” (tópico 2.8.4).
pessoa dos seus cidadãos, e quem lhes causar dano pode ter que responder perante o Estado que os protege (BROWNLIE, 1997, p. 544).
Esse raciocínio também se aplica na hipótese de incidir, na espécie, o regime objetivo dos tratados de direitos humanos, através do qual a violação da obrigação assumida pelo Estado perante toda a sociedade internacional acarreta a possibilidade de sua responsabilização por demanda iniciada pelo indivíduo, desde que o sujeito humano venha a ter o seu pleito chancelado por órgão de organização internacional do qual o Estado agressor faz parte ou mesmo por outro Estado.
Há certa tendência em considerar, deste modo, que atos de tribunais internos geram a responsabilização internacional do Estado. Essencialmente por serem eles órgãos da própria estrutura organizacional daquele sujeito estatal, não obstante sua independência em relação aos demais Poderes e ao próprio governo na esfera interna:
O Poder Judiciário, apesar da independência que possui no D. Constitucional, acarreta, em determinados casos, a responsabilidade internacional do Estado. É que mencionada independência é para o direito interno e não para o DI. Neste último, o Estado surge como única pessoa responsável pelos atos de qualquer um dos seus órgãos (MELLO, 2004, p. 535).
A realidade é que, apesar de nos sistemas jurídicos internos viger o primado de independência dos Poderes, não há se conceber que os atos praticados em nome do Poder Judiciário venham a ferir normas de Direito Internacional ou ir contra obrigações internacionais do Estado108 a que vinculado e, como saldo, não desencadeiem a responsabilização estatal. Porquanto, em que pese o Judiciário seja um Poder independente na ordem estatal interna, terá, perante a sociedade internacional, seus atos como comprometedores da responsabilidade do Estado como um todo109.
Pelo estágio atual de desenvolvimento do ordenamento jurídico, é inadmissível que subsista qualquer preceito que viabilize a irresponsabilidade do Estado pelos atos de seus órgãos ou agentes internos ou que ampare a independência do Poder Judiciário como mecanismo para a inexistência de responsabilização estatal, pois a responsabilidade internacional surgirá por todo ato ou omissão ilícitos de autoridades vinculadas ao Estado, dentre as quais as do Poder Judiciário:
Seja tal funcionário magistrado de qualquer instância [...] ou qualquer outro agente e/ou funcionário do Poder Judiciário, que ferir o Direito Internacional ou qualquer obrigação ou responsabilidade internacional, assumida pelo Estado, este último tem que ser responsabilizado objetivamente por atos de seus funcionários, sejam eles
108 Ainda que sob o pressuposto de tentarem solucionar litígios envolvendo outro Estado ou o estrangeiro. 109 “[...] entendo que na atividade do Judiciário, os seus atos são de fácil identificação no tocante a atos ou fatos que gerem a responsabilidade internacional do Estado, justamente porque os atos ali emanados os são em nome do Estado e/ou sob sua tutela (apesar da independência de Poderes)” (PEREIRA, 2000, p. 176).
parte ou não do Judiciário, porquanto houve efetivamente uma violação (PEREIRA, 2000, p. 177).
É imanente ao estudo em transcurso a ponderação de que os meios de tutela jurídica disponibilizados pelo Estado-julgador nem de longe podem ser considerados absolutos ou infalíveis (DEL’OLMO, 2006, p. 135), em consequência do corriqueiro desmantelo dos sistemas judiciários de alguns países e da própria vicissitude inerente à natureza humana. Nesse compasso, cumpre esclarecer que decisões de tribunais nacionais, enquanto mecanismos de tutela estatal, se comprovadamente ilícitas e geradoras de dano de cunho internacional110 têm, mesmo que perpassado o trâmite legal hodierno, o condão de imputar ao Estado deflagrador do ilícito o dever de cessar a sua prática antijurídica e de compensar o ato praticado, em reparação de índole patrimonial ou não.
De acordo ainda com a teoria explanada, será possível a relativização, embora por via de exceção, do cumprimento desses atos judiciais internos deflagradamente ilícitos até o julgamento do feito por tribunal internacional competente. Desde que, para tanto: trate-se de expressa violação a norma imperativa de Direito Internacional; fique comprovado o caráter humanitário da medida; seja evidenciado que a infração se deu em razão da especial condição de estrangeiro da parte; reste esgotada a via recursal no Estado agressor; e ocorra o ajuizamento de reclamação internacional por parte do país mediatamente vitimado, a fim de evidenciar o descumprimento de preceito internacional pelo Estado-julgador originário.
Competirá ao Estado interessado, em todos os casos, provar que o Poder Judiciário agiu de má-fé, julgou com parcialidade ou houve fortes indícios de fraude no decisum, a ponto de o indivíduo ter a si negado o acesso a tribunal nacional; ter a sua defesa prejudicada por cerceamento explícito; ter sofrido decisão arbitrária advinda do Poder Judiciário; ter o estrangeiro suprimidas parcelas mínimas de direitos acessíveis aos nacionais; ter a parte inobservada, em seu prejuízo, norma de Direito Internacional cogente; ou ter decisões internacionais, já prolatadas, descumpridas por Estado alienígena. Ilícitos que, em se harmonizando com o vasto tema da denegação da justiça111 são suficientes à concessão da tutela internacional reparatória.
Não obstante a sustentação susu mencionada, certo é que existem alguns posicionamentos doutrinários contrários à teoria da responsabilização exposta, os quais pugnam, em sua essência, pela inabilitação da ordem internacional para a imputação do dever de reparar ao Estado que descumpriu a norma internacional por meio de seu Poder Judiciário.
110 Por serem decisões proferidas de forma descomprometida com a normativa internacional ou em prejuízo de direitos universalmente assegurados ao estrangeiro (tópico 3.2).
Alegações que embora embasadas na independência dos tribunais nacionais, na segurança da coisa julgada e na não-criação de instância internacional superior a dos Estados, contribuem tão-somente para o desprestígio de avanços jurídicos voltados ao resguardo do direito do estrangeiro, bem como afastam o dever do Estado manter os compromissos assumidos e reparar o mal injustamente causado a outrem, independente do órgão jurisdicional ao qual se submeta, com base em parâmetros de ordem internacional.
Tendo em conta que já oportunamente rechaçado no tópico anterior o argumento da independência do Poder Judiciário como substrato à exclusão da responsabilidade estatal, passe-se a debater, com maior profundidade, as alegações de intangibilidade da coisa julgada e da criação de uma instância superior a dos Estados enquanto elementos inábeis a desconstituir essa imputabilidade estatal.
Com relação à alegação de que a coisa julgada é fator impeditivo ao reconhecimento dos efeitos da responsabilidade internacional, basta consignar, em prol de sua insubsistência, que embora a ordem interna de cada Estado a firme, a priori, como um preceito absoluto e irrevogável, as questões que transcendam ao campo internacional ensejam um processo novo e absolutamente dissociado do julgado que se encerrou na jurisdição interna, de maneira que, no julgamento perpetrado por um tribunal internacional, não caberá, à evidência, reformar a sentença do Juízo originário, tal qual o faz uma corte de instância superior, mas somente adotar uma decisão que restabeleça o direito violado, como, a exemplo, fixando indenização ao estrangeiro pelo ilícito que o vitimou.
Por essas razões, não há se falar em violação do princípio da coisa julgada com a tomada de decisões pelos tribunais internacionais que impliquem em responsabilização a determinado ente estatal. Mesmo porque tal imputação de responsabilidade terá nuances civilistas voltas à cessação do ato ilícito, à reparação dos prejuízos causados e à manutenção do compromisso de permanecer cumprindo os atos internacionais com os quais aquela soberania se comprometera.
No que tange, por sua vez, à sustentação de que a responsabilização internacional criaria uma instância superior ao Judiciário dos países, cumpre observar que, embora esse argumento, supostamente fulcrado na soberania estatal, venha sendo aceito pelos governos nacionais, por receosos com o eventual comprometimento da independência de seus tribunais locais, a verdade é que o caráter temerário da medida torna-se plenamente esvaziado na medida em que a função do juízo internacional não tem, como visto, o condão de rever ou reformar a decisão incriminada ou substituir o julgado nacional, mas sim de se pronunciar sobre a existência de alguma violação de obrigação internacional por parte da decisão
avaliada e instituir uma possível reparação pela falta cometida em decorrência do ato impugnado do Estado112.
Pela tese exposta, entende-se que não há qualquer caráter de risco na aplicação da medida em estudo, por inexistir, em sua feição, qualquer natureza de mecanismo supra-estatal de controle administrativo ou jurisdicional de tribunais locais, mas tão-somente o intuito de preservar, nos processos de jurisdição interna, o mínimo internacional de legalidade e o cumprimento do devido processo legal em face do estrangeiro.
Robustece esse posicionamento, também, o fato de a tutela internacionalmente concedida ter o condão de guarnecer a segurança do próprio sistema de decisões do Estado agressor113, de forma a viabilizar ao não-nacional o direito de amplo acesso à Justiça e a defender preceitos mais estáveis de justiça e igualdade, numa adoção de parâmetros mínimos de julgamento globais. Fatores esses que terão, inegavelmente, a capacidade de contribuir para uma maior pacificação social, para a extensão do sentimento de justeza por partes dos jurisdicionados e para a própria maturação da sociedade internacional enquanto guardiã dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana vedados pelo Estado-juiz.
Para a efetivação da responsabilidade judiciária em questão há que se caminhar rumo à superação do velho arquétipo internacionalista de que a sociedade internacional, em sendo composta por Estados, estaria pautada somente na perseguição dos interesses individuais de cada soberania. Conceito esse nitidamente retrógrado, que a prática e a jurisprudência internacionalista vêm conseguindo desconstruir na medida em que tem buscado limitar o princípio do estrito voluntarismo dos Estados e da relatividade do Direito Internacional, no ordenamento vigente114:
No caso Barcelona Traction (1970), a CIJ operou a distinção essencial entre (i) as obrigações de um Estado perante um outro determinado Estado e (ii) as obrigações erga omnes, que são obrigações do Estado perante toda a comunidade internacional, relativas, por exemplo, aos atos de agressão ilegais, ao genocídio, aos direitos humanos. Segundo a CIJ, todos os Estados tem um interesse jurídico na proteção de tais obrigações, por conta da importância dos direitos ali envolvidos (ARANTES NETO, 2008, p. 69).
Nessa tendência contemporânea de maior coletivização do Direito Internacional, os Estados não podem mais se mostrar indiferentes a conferir uma acuidade superior a certas
112 Por esse primado, tem-se, de acordo com Pereira (2000, p. 177), que a teoria da responsabilidade judicial, ora em comento, está intimamente ligada, em sua essência, à teoria geral das nulidades, vez que as fórmulas usualmente empregadas para a solução desse tipo de litígio pelos Juízos internacionais têm consagrado hodiernamente, tal qual na teoria apontada, a declaração de anulação do ato decisório antijurídico como forma normal de reparação a ser executada no plano interno.
113 Mesmo que parcialmente e com a obediência prévia a certos requisitos processuais e de nacionalidade anteriormente estipulados.
114 Contorno que, na percepção de Arantes Neto (2008, p. 68), também tem buscado ultrapassar toda uma relação arcaica, tipicamente bilateral, existente no Direito da responsabilidade internacional.
normas de Direito Internacional em demérito de outras que não são adstritas ao reconhecimento de direitos essenciais à pessoa humana. Ao tanto de na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, restar reconhecida, nos arts. 53 e 64, a existência de normas especiais de Direito Internacional que não estão sujeitas às regras comuns sobre nulidade e derrogação dos tratados, em virtude de seu caráter fundamental:
CVDT, art. 53. É nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza.
Com o reconhecimento de normas imperativas de Direito Internacional no ordenamento vigente, instaura-se uma hierarquia normativa no sistema jurídico internacional que reza pela divisão dos direitos das gentes em disponíveis (direito comum) e indisponíveis (direito imperativo ou jus cogens), no bojo dos quais se insere, nesta última hipótese, o direito fundamental do estrangeiro de ter acesso a um julgamento justo e eficaz por parte de um tribunal competente. Esse entendimento é partilhado, novamente, pela redação do Projeto de Codificação da CDI115, que preza pela manutenção, em seu cerne, de referência explícita a violações graves de obrigações de normas imperativas como verdadeiros pressupostos de uma responsabilização estatal mais acentuada:
[...] a CDI preservou no Projeto de Codificação certas circunstâncias especiais decorrentes da violação de obrigação oriunda de norma imperativa ou perante a comunidade internacional. Apresentada menos como uma dicotomia entre responsabilidade por violação de norma imperativa e responsabilidade por violação de obrigação ordinária, e mais como um regime agravado de responsabilidade comum, a manutenção de disposições especiais por violação de normas essenciais revela a sobrevivência da idéia de uma responsabilidade diferenciada, menos ambiciosa que a figura do “crime”, porém mais compatível com o passo da evolução do direito internacional contemporâneo. (ARANTES NETO, 2008, p. 75).
Nesse ensejo, o Projeto da CDI buscou complementar o próprio texto da Convenção de Viena ao instituir o jus cogens como norma formalmente inderrogável e a que se atribui valor intrinsecamente superior na ordem internacional. Tanto que reservou as consequências mais penosas da responsabilidade estatal como consequência de graves violações de normas imperativas a casos envolvendo, por exemplo, uma política de Estado voltada a tortura ou a violação de direitos humanos.
Conquanto não haja um rol exaustivo de normas de jus cogens, por se tratar de verdadeiro conceito aberto, podem ser consideradas imperativas as que são reconhecidas e aceitas nessa qualidade pela sociedade internacional e, sobretudo, as que violem os direitos
115 O art. 26 do Projeto da CDI assegura, por exemplo, que é impossível a incidência de excludente de ilicitude em face de norma imperativa de Direito Internacional. Vide tópico 3.3.1.
fundamentais do indivíduo. Por esse lastro, resta inegável que se a norma trouxer tutela ao direito a autodeterminação, a não-agressão ou a não-discriminação do estrangeiro ou implicar em qualquer ato contrário aos direitos humanos, será ela cogente e, por conseguinte, terá o Estado mediatamente agredido a possibilidade de acionar a jurisdição internacional em decorrência dos ilícitos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário nessas ações.