Ao iniciar o estudo da evolução histórica da responsabilidade internacional do Estado, resta esclarecer, logo de plano, que não é objetivo prioritário desta análise realizar um minucioso apanhado acerca da responsabilização do Estado no mundo ocidental4; o que de nenhuma sorte culmina com a negativa de que o desenvolvimento histórico da responsabilidade estatal e de suas teorias correlatas tenha, de alguma forma, um papel importante na compreensão da atual teoria da responsabilidade internacional. Pois, em verdade, ao menos num viés mais propedêutico da matéria, tais imersões permitem anteceder
4 Quer porque o fundamento desta pesquisa se volta especificamente à responsabilidade internacional do Estado, e não à responsabilidade deste como um todo (incluindo a responsabilidade interna); quer porque a teoria da responsabilidade não pode ser vista tão-somente no prisma restritivo das nações europeias desenvolvidas; quer porque um estudo histórico aprofundado da matéria embaraçaria, sobremaneira, a própria razão da pesquisa- título, de cunho focadamente jurídico; quer porque a abordagem estrita deste capítulo reside na observância e análise da teoria da responsabilidade internacional do Estado como um todo, através de elementos que contemplem a sua definição jurídica, a indicação de seus elementos essenciais e dos atos geradores de responsabilidade internacional, os quais, estes sim, por sua indispensabilidade ao estudo, serão esmiuçados com maior profundidade, nos tópicos subsequentes.
debates que serão úteis à compreensão do conceito, dos fundamentos e da natureza da responsabilização extraterritorial do Estado.
É com esse embasamento que se busca tecer, neste tópico, um panorama geral sobre os permeios históricos do pensamento internacionalista acerca da teoria da responsabilidade do Estado. Tomando por base essa missão, há de se observar que a teoria em comento tem recebido tratamento ligeiramente diverso no tempo e no espaço ao sabor do maior ou menor grau de aglutinação global em torno da efetivação de uma sociedade internacional rija, pautada na possibilidade de responsabilização de seus membros em decorrência da prática de ilícitos pelos órgãos, agentes e nacionais dos Estados, na ordem internacional. Em verdade, as teorias elaboradas no decorrer da história demonstram a insipiência de um regime jurídico que abranja de modo uniforme a questão.
No período compreendido entre a Idade Antiga e a Idade Média, vigeu, como regra, a irresponsabilidade internacional da organização política então vigente5. Essa ausência de responsabilização institucional fora adotada como prática na Antiguidade, inclusive nas cidades-Estados da Grécia e no Império de Roma. No cenário medievo, o conceito de responsabilidade apresentou, no entanto, características singulares. Pautou-se desde a Alta Idade Média no ideal de “justiça pelas próprias mãos”, com atuação direta dos senhores feudais em situações nas quais detivessem pretensos direitos violados em seus domínios ou quando seus súditos alegassem o ter em face de um ente estrangeiro.
Tratava-se do “direito de represália”, através do qual, sem uma necessária declaração de guerra a uma organização política estrangeira, era exercida uma forma de ressarcimento por suposto evento danoso praticado pelo não-nacional dentro dos limites territoriais do feudo. Em situações tais quais essa, os senhores que detinham o poder político naquele sistema social concediam a seus servos, com o viés de instrumentalizar a satisfação desse direito avocado, as chamadas “cartas de represália”:
Por intermédio das chamadas cartas de represálias, os soberanos outorgavam aos seus súditos ou a terceiros estrangeiros, que tomassem por meio da força, bens de estrangeiros, para efeitos indenizatórios. Esta chamada carta de represálias, era a manifestação expressa da vingança (PEREIRA, 2000, p. 34).
Ao discorrer sobre o malsinado instituto da represália e sobre a defesa do direito do estrangeiro que fora alvo dessa concessão, De Vattel (2004) defende que, mesmo na Idade Moderna, em pleno século XVIII, o súdito que se sentisse lesado por uma nação estrangeira
5 Não se pode deixar de considerar que na Idade Antiga e na Idade Média não existiu, formalmente, um Estado nos moldes e com a personalidade jurídica ínsita à Idade Moderna. Para Koshiba (2000, p. 221), aliás, “Em plena Idade Média, nascia desse modo a Europa, cuja inovadora característica consistia em ser politicamente dividida em monarquias nacionais, mas economicamente unificada pelo mercado. O Estado absolutista foi, ao lado do desenvolvimento da economia de mercado, um dos importantes elementos do mundo moderno”.
teria o direito de procurar o soberano do seu Estado a fim de que também lhe fosse fornecida “carta de represália” ou que utilizasse tal instituto com o fito de ressarcimento. Perspectiva bem similar, como se pode observar, ao regime de responsabilidade internacional desenvolvido no contexto da Idade Média.
Alguma contraposição a esse pensamento pode ser vislumbrada, no entanto, na doutrina de Grotius (2005)6, para quem, num panorama restritivo, somente quando houvesse efetiva denegação de justiça ao súdito poderia se cogitar o direito de represália, não tendo esta o condão de autorizar per si a alienação das coisas obtidas à força, mas tão-somente o direito de guardá-las, com o intuito de obter um ressarcimento. Nessa conjuntura, apenas se não ocorrida a devida reparação a quem de direito, é que poderia ser aproveitada ou alienada a coisa apreendida em desfavor da pessoa estrangeira.
Com o lumiar da Idade Moderna, a concepção de irresponsabilidade internacional do Estado não trouxe grandes inovações, em face da conformação dos regimes absolutistas existentes. Nesse momento histórico, a teoria da irresponsabilidade se perpetuou, fundamentalmente, no conceito de soberania irrestrita e em premissas como the king can do no wrong7 e le roi ne peut mal faire, que consolidaram a ideia de que o Estado é a representação imediata do seu soberano, o qual deteria um poder absoluto e de origem divina (BODIN, 2017)8, a ponto de Pereira (2000, p. 33) ponderar que, até a consolidação do pensamento internacionalista do século XIX, “a noção de soberania absoluta do Estado não deixava campo para concebê-lo responsável ante outro Estado”.
Somente no século XVIII, com o advento da Revolução Francesa, a teoria da irresponsabilidade do Estado e o conceito de represália começaram a ser efetivamente combatidos, embora inicialmente no direito interno. O marco inaugural de ruptura deu-se quando o erário francês, visando proteger-se de diversas ações em trâmite na Justiça, instituiu, no plano interno, a distinção entre “ato de império”9 e “ato de gestão”10, atribuindo a este
6 Para Pereira (2000, p. 102), Grotius antecedeu, inclusive, em seus estudos, algumas discussões sobre a teoria da culpa, confirmadas nos séculos XVIII e XIX, ao estipular uma responsabilidade baseada na falta, na ausência ou na violação de um direito.
7 “[...] para o sistema adotado na Common Law a responsabilidade internacional se funda na premissa que é injusto causar um dano voluntário a terceiro sem causa ou escusa lícita, adotando-se o princípio da culpa e do dolo, oriundos do Direito Romano” (PEREIRA, 2000, p. 37).
8 Para Bodin (2017), a soberania é um poder perpétuo e ilimitado, ou ainda, um poder que tem como únicas limitações a lei divina e a lei natural. A soberania é, para o autor, absoluta dentro dos limites estabelecidos por essas leis: “Todos os príncipes da terra estão submetidos à lei divina e não tem poder de contrariá-la, se não querem ser culpados de crime de lesa majestade, fazendo guerra contra Deus” (BODIN, 2017, pp. 192-193). 9 “[...] atos de império seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum” (DI PIETRO, 2007, pp. 204-205).
último, com exclusividade, o condão de viabilizar o ressarcimento pelo Estado dos danos causados a particulares.
Houve também avanços com a Constituição francesa de 1789, que não obstante tenha encampado o princípio da irresponsabilidade do Estado, acolheu a responsabilidade de seus funcionários em decorrência de atos danosos que por culpa grave ou dolo praticassem em propriedades particulares. Começava-se a aplicar, desde então, ainda que modicamente, as teorias calcadas na responsabilidade por culpa nos ordenamentos internos dos países. Porém, somente nas últimas décadas do século XIX, tais princípios foram incorporados ao Direito Internacional com a influência dos ideais de Triepel11, em sua obra Völkerrecht und Landesrecht.
Dentro desse contexto histórico, a responsabilidade do Estado passou a constituir praticamente uma novidade do século XX, na medida em que, ainda no primeiro terço do século XIX, em certas circunstâncias12, era rotina invocar-se o direito de intervenção na seara internacional. Mesmo porque, somente com as Convenções Interamericanas de 190213 pode- se dizer que foram firmados documentos na ordem internacional que introduziram temas relativos à responsabilização extraterritorial do Estado, ainda que não tenha sido implementada uma solução verdadeiramente duradoura ao problema.
Apenas após a Segunda Grande Guerra, alicerçando-se na ideia de que o Estado, enquanto pessoa jurídica, teria a titularidade de direitos e obrigações, foi que os Estados Unidos, através do Federal Tort Claim Act (1946), e o Reino Unido, através do Crown Procedding Act (1947), abandonaram, em definitivo, a teoria da irresponsabilidade. Dessa maneira, o instituto da represália, na medida em que o seu uso fora caindo em descrédito na prática das nações, culminou com a sua substituição por teorias civilistas de responsabilização estatal apoiadas, tal qual na ordem interna, na ideia de culpa.
Iniciou-se, a partir daí, a tentativa de codificação dos costumes internacionais correlatos à responsabilidade dos Estados, através de atos da Liga ou Sociedade das Nações e da Organização das Nações Unidas14. Entretanto, essas tentativas, conforme acentua Pereira 10 “Atos de gestão são praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não diferem a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum” (DI PIETRO, 2007, pp. 205). 11 “[...] en realidad, Triepel es quien echa las bases para el tratamiento moderno de este principio, desde los albors del siglo XX” (PEREIRA, 2000, p. 33).
12 O direito de intervenção foi o instrumento da Santa Sé para restaurar monarcas despojados, no século XIX, e foi igualmente utilizado no continente americano (centro e sul) entre os anos de 1830 e 1860.
13 Convenção relativa aos Estrangeiros e Tratado sobre Reclamações por Danos e Prejuízos Pecuniários, ambos no México.
14 Em destaque, o projeto da American Institute of International Law (1925), intitulado “Proteção Diplomática”; a Resolução 799/VIII (1953) da Assembléia Geral da ONU que incumbiu a CDI de codificar os princípios de
(2000, p 35) e será visto em tópico específico desta obra15, não foram plenamente consolidadas no plano internacional:
[...] a responsabilidade internacional do Estado historicamente se baseia e/ou tem sua formação anciã, nos usos e costumes, sendo certo que as tentativas de codificação foram, de certa forma, frustrantes [...].
Importante avanço houve, no entanto, em meados do século XX, com a instituição da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, a qual trouxe, expressamente, dentre os seus objetivos o debate da responsabilidade do Estado16. Em 1957, García Amador, primeiro relator sobre o tema na Comissão, apresentou uma Agenda sobre Responsabilidade do Estado17 que continha texto com abordagem sobre: a natureza e o escopo da responsabilidade estatal; os atos e omissões dos órgãos e funcionários do Estado; a violação de direitos humanos fundamentais; a não-execução de obrigações contratuais e os atos de expropriação; e os atos de indivíduos e a perturbação interna.
Em 1972, fora elaborado por essa mesma Comissão o Anuário de relatoria de Roberto Ago, que traçou, de maneira suplementar, metas sobre a codificação do tema e fortaleceu conceitos adstritos à responsabilização internacional. Dentre os relatórios confeccionados, cabe destacar, em especial, o quarto relatório produzido, por tratar dos sujeitos e órgãos que poderiam incorrer em ilícito internacional, ainda que fora do seu território regular, demonstrando a repercussão potencial da responsabilidade internacional para o Estado de origem:
[...] chegamos à conclusão de que se devia atribuir ao Estado, como fonte eventual de responsabilidade internacional, os atos realizados pelos órgãos de outro sujeito de direito internacional, seja um Estado ou uma organização interestatal, que eles houvessem posto à disposição do primeiro Estado. Contudo, enfatizamos, devia cumprir-se uma condição essencial para poder atribuir ao Estado as ações ou omissões de pessoas investidas da qualidade de órgãos de outro sujeito de direito internacional e a conseguinte responsabilidade internacional. Esta condição essencial era que tais ações ou omissões deviam cair dentro do exercício efetivo de uma função do Estado beneficiário do «préstimo» de órgãos e, sobretudo, deviam ter sido cometidas em conformidade com suas instruções e debaixo de sua autoridade real e exclusiva18 (AGO, 1972, p. 135).
direito internacional sobre responsabilidade do Estado; e os relatórios da Comissão Jurídica Interamericana (1961 e 1965) sobre princípios de direito internacional em matéria de responsabilidade do Estado.
15 Nesse sentido, vide o tópico 2.3 deste capítulo.
16 “Na primeira sessão da CDI, em 1949, seus membros escolheram tópicos dentro de um programa de trabalho que estimaram oportunos para serem codificados. Entre eles, figura a responsabilidade internacional do Estado. O assunto esteve sob os cuidados da Comissão desde o romper de suas atividades. Em 1954, a Assembléia Geral aprova resolução em que recomenda à Comissão a codificação de princípios de direito internacional referentes à matéria” (GARCIA, 2004, pp. 278-279).
17 Já nos primeiros trabalhos da Comissão, García Amador (1957) apresentou, no item 5 da Agenda sobre Responsabilidade do Estado, texto introdutório abordando diversos elementos embrionários da moderna teoria da responsabilidade internacional, como os órgãos passíveis de ensejarem essa responsabilização estatal.
18 Tradução livre de “[...] llegamos a la conclusión de que debían atribuirse al Estado, como fuente eventual de responsabilidad internacional, los hechos realizados por los órganos de otro sujeto de derecho internacional, ya sea un Estado o una organización interestatal, que éstos hubiesen puesto a disposición del primer Estado. Pero,
Progresso maior deu-se, ainda, no ano de 2001, com o Projeto da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, capitaneado por James Crawford (2003; 2010), o qual não se limitou a codificar usos e costumes globais sobre responsabilidade estatal, mas adaptou normas tidas e aceitas comumente como de Direito Internacional ao texto legal e tratou de propiciar certa evolução às reputadas normas, ao tabular as consequências jurídicas para o descumprimento concreto de tratados internacionais pelos Estados:
[...] o trabalho desenvolvido pela CDI, no aspecto ora tratado, codifica norma primária e secundária, ou seja a primeira (primária) impõe obrigações aos Estados, cujo ato ou fato praticado por ele causa um evento danoso, dando origem à responsabilidade internacional; já a segunda (secundária), tem por objeto estabelecer as conseqüências jurídicas de um incumprimento da obrigação assinalada (PEREIRA, 2000, p 36).
Apesar de pendente de aprovação pelos Estados, tal codificação tem importância singular no estudo e na aplicação da atual dogmática da responsabilidade na sociedade internacional, conforme defendido por Portela (2015, p. 392), podendo servir, já hodiernamente, como fonte às decisões das cortes internacionais, na qualidade de soft law19, somando-se a normas internacionais que antes dela já reconheciam o direito do indivíduo em função do descumprimento de tratados internacionais, como tem sido albergado, por exemplo, por diplomas como a Convenção sobre Direitos e Deveres do Estado e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Trata-se, portanto, de relevante evolução na sociedade internacional, que dentro do consagrado conflito entre soberania irrestrita e integração supranacional, indica uma mudança de pensamento para com a última, passando a considerá-la como alicerce do seu sistema de justiça, na medida em que permite que sejam reconhecidos preceitos de responsabilização além-fronteira em favor do estrangeiro e os equaciona com a estruturação de um sistema normativo internacional cada vez mais complexo e que assegure direitos aos Estados e garantias à pessoa humana.
subrayábamos, debía cumplirse una condición esencial para poder atribuir al Estado las acciones u omisiones de personas investidas de la calidad de órganos de otro sujeto de derecho internacional, y la consiguiente responsabilidad internacional. Esta condición esencial era que tales acciones u omisiones debían caer dentro del ejercicio efectivo de una función del Estado beneficiario del «préstamo» de órganos y, sobre todo, debían haber sido cometidas de conformidad con sus instrucciones y bajo su autoridad real y exclusiva”.
19 Para Ramos (2017, p. 50), seria possível considerar 3 (três) vertentes interpretativas para justificar a eficácia de normas internacionais que não atravessaram, em sua totalidade, as etapas do processo regular de formação de um tratado internacional: (a) existiria força vinculante nessas normas por se constituírem em interpretação autêntica de outra norma; (b) haveria força vinculante por representarem o costume internacional sobre a matéria; e (c) representariam uma soft law, por consistirem em um conjunto de normas ainda não vinculantes, que buscariam orientar a ação futura dos Estados para que, então, viessem a ter força vinculante.