5.1 Hipóteses denegatórias ao estrangeiro no Superior Tribunal de Justiça
5.1.2 Decretação ou manutenção de prisão preventiva ao estrangeiro pelo fato de não manter
A liberdade pessoal é uma garantia universal que se encontra consagrada em diversos diplomas internacionais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos disciplina, em seu art. 9, que ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado, assim como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos apregoa, em seu art. 7, que ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições ou leis do Estado dentro do seu exercício regular de competência, não podendo, ademais, qualquer pessoa humana ser submetida à detenção ou encarceramento arbitrários.
De acordo com o art. 9 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais, não podendo ninguém ser preso ou encarcerado arbitrariamente e nem privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos. Acrescenta esse diploma normativo que a pessoa que é privada de sua liberdade pela prisão terá o direito de recorrer a
224 Consta na relatoria do AgRg no AREsp 845931/SP a ementa do decisum agravado, o qual infere em seus itens 9 e 12: “Ainda que a falta de comunicação da prisão ao consulado não implique, via de regra, em nulidade do flagrante, o que só pode ser aferido em cada caso concreto, certamente que não se pode fazer vista grossa ao descumprimento da norma”; A fixação de multa diária (astreintes) em face do poder público é amplamente admitida pelos pretórios [...] o cumprimento da obrigação de fazer imposta não demanda grandes projetos para sua execução e pode ser alcançada prontamente, com envio de instruções e orientações ao efetivo da Polícia Civil por meio eletrônico“.
um tribunal para que este decida sobre a legislação do encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.
As condições de legalidade para a prisão preventiva, conforme fixado no texto dos tratados internacionais, são de competência do direito interno, estando indicadas, em âmbito nacional, no art. 312 do Código de Processo Penal brasileiro:
CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
No sistema jurídico nacional, circunstâncias um tanto vagas como a garantia da ordem pública, da ordem econômica e a aplicação da lei penal são motivos, ainda que discutíveis em um modelo garantista, para a decretação da prisão preventiva. O fato de o sujeito ter nacionalidade estrangeira não constitui, por si só, requisito legal para a manutenção ou decretação de um ergastulamento cautelar, em contrariedade ao que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA JUSTIFICADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. APREENSÃO DE MAIS DE 4 KG DE COCAÍNA. PACIENTE DO FLAGRANTE SEM VÍNCULO COM O PAÍS. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. [...] 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, é válida a prisão preventiva para aplicação da lei penal, no caso de estrangeiro que não demonstre vínculo com o Brasil. [...] 5. Recurso Ordinário em habeas corpus desprovido (RHC 81897/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL E DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. [...]
4. Ademais, o recorrente é estrangeiro, residente em seu país de origem, não possuindo qualquer vínculo com o Brasil, o que reforça a necessidade da medida prisional, como forma de garantir a aplicação da lei penal. Precedentes.
5. O fato de possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação da prisão preventiva do recorrente. [...]
7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e desprovido (RHC 76458/DF. Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)225.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DETERMINAÇÃO NA ORIGEM PARA A REALIZAÇÃO DO ATO RECLAMADO. PREJUDICIALIDADE DA PRETENSÃO. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. RÉU ESTRANGEIRO. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICAS E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTE PONTO, IMPROVIDO. [...]
2. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a medida se mostra necessária, dadas as circunstâncias em que ocorrido o delito, indicativas da periculosidade social do réu. [...] 4. A condição de estrangeiro do recorrente, sem vínculos com o país, é considerado fundamento idôneo a autorizar a ordenação e preservação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal.
5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido (RHC 73258/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)226. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL QUANTO A UM DOS RECORRENTES. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DECRETADA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL FUNDAMENTADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. PROVIMENTO PARCIAL.
I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
II - No caso em tela, conforme se depreende da fundamentação contida no decreto prisional, os recorrentes tiveram a prisão convertida em preventiva em razão de dois deles terem nacionalidade estrangeira, buscando-se, dessa forma, assegurar a aplicação da lei penal. [...]
VI - Condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, só por si, garantir ao paciente a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia cautelar. (Precedentes). Recurso Ordinário
225No mesmo sentido, RHC 70080/AC. Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016; RHC 65434/ SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016. 226 No mesmo sentido, RHC 79918/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017; HC 355395/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016; HC 350970/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 13/06/2016; HC 346218/ SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 25/05/2016; RHC 70111/ SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 09/05/2016; RHC 66340/PR. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/02/2016, DJe 22/02/2016; RHC 56424/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015; RHC 54238/DF. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/03/2015, DJe 19/03/2015; HC 312182/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015; HC 307433/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/02/2015, DJe 04/03/2015; RHC 51646/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2014, DJe 18/11/2014; RHC 48473/MS. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014; RHC 40498/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 18/06/2014; RHC 36905/SP. Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013.
parcialmente provido a fim de revogar a prisão preventiva do acusado (Fábio Rogério Piacentini), com a imediata retenção de seu passaporte, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação, pelo d. Juízo de 1ª Instância, de outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (RHC 50326/CE. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 15/10/2014)227.
Há posicionamentos similares aos acima colacionados nos julgamentos de relatoria da Ministra Laurita Vaz (RHC n. 47.145/RO, DJe de 24/6/2014; RHC 47145/RO, DJe
24/06/2014; HC 281285/SP, DJe 07/03/2014)228, do Ministro Joel Ilan Paciornik (RHC
71187/SP, DJe 01/08/2016)229, do Ministro Sebastião Reis Júnior (HC 304603/AC, DJe
23/02/2016)230, do Ministro Rogério Schietti Cruz (AgRg no AResp 403317/SP, DJe
25/11/2015; HC 325173/SP, DJe 12/09/2016)231, do Ministro Marco Aurélio Bellizze (RHC
43788/MG, DJe: 02/05/2014)232 e do Relator convocado Leopoldo de Arruda Raposo (RHC
55596/SP, DJe 17/08/2015; RHC 58695/RR, DJe 16/06/2015)233.
Exsurge, em contraponto, no Superior Tribunal de Justiça, um sucinto rol de decisões que busca desconstituir esse tratamento desigual entre o nacional e o estrangeiro. Trata-se de julgados que se voltam a observar a existência do primado da isonomia na proteção estatal, com expressivo teor não discriminatório, valendo-se, para a sua fundamentação, de normas internas de feição constitucional. Nessas deliberações, a Corte Superior tem reconhecido que a nacionalidade estrangeira do agente não deve ser considerada como um fator decisivo para a decretação ou manutenção de sua prisão preventiva, sob pena de fustigar as garantias mínimas da liberdade e igualdade e conformar ato segregatório em desfavor do não-nacional:
HABEAS CORPUS. PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO.
Como já pacificado em nossa jurisprudência, o fato de o réu ser estrangeiro e não possuir vínculos com o distrito da culpa não é suficiente para fundamentar decreto de prisão.
Recurso provido (RHC 66778/SP. Rel. Des. Conv. Ericson Maranho (TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 21/03/2016)234.
227No mesmo sentido, HC 324450/ SP. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/02/2016, DJe 26/02/2016; RHC 65989/MT. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe 16/12/2015; RHC 61771/SP. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe 06/11/2015.
228RHC n. 47.145/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/06/2014, DJe de 24/6/2014; RHC
47145/RO. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014; HC 281285/SP. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 07/03/2014.
229 RHC 71187/SP. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016. 230 HC 304603/AC. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2016, DJe 23/02/2016. 231 AgRg no AResp 403317/SP. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015; HC 325173/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016.
232 RHC 43788/MG. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/04/2014, DJe: 02/05/2014. 233 RHC 55596/SP. Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo (conv. TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015; RHC 58695/RR. Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo (conv. TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 16/06/2015.
234 Em sentido oposto, RHC 47778/SC. Rel. Min. Ericson Maranho (desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 04/02/2016, DJe 18/02/2016.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. SÚMULA 691/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. FURTO TENTADO. PRISÃO CAUTELAR. CONDIÇÃO DE ESTRANGEIRO SEM RESIDÊNCIA FIXA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MEDIDAS CAUTELARES ART. 319. CABIMENTO.
PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. LIMINAR CONFIRMADA. [...]
3. Não foram apontados elementos concretos que pudessem justificar a custódia cautelar. A decisão está apoiada exclusivamente na ausência de comprovação de endereço fixo e no fato de o paciente, estrangeiro, estar desempregado.
4. Inexistindo condenação anterior, descumprimento de medidas protetivas ou dúvida sobre sua identidade, mostram-se ausentes os requisitos que autorizam a custódia cautelar, nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal. [...]
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a imposição das medidas alternativas a serem definidas pelo Juízo competente (HC 331750/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015).
A ausência de comprovação de endereço fixo do estrangeiro no Brasil não é motivo lídimo para a chancela de sua prisão preventiva pelo Poder Judiciário. Acórdãos como o HC 285452/RJ (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015) e o HC 219392/SP (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/10/2013, DJe 28/10/2013) também adotam essa posição defendida, a qual melhor se coadunada com a não discriminação do forâneo, já que não se pode fazer mera conjectura presuntiva de frustração da aplicação da lei penal pelo simples fato de o réu ser estrangeiro.
5.1.3 Impossibilidade de substituição de prisão preventiva por medida alternativa em razão de