5.1 Hipóteses denegatórias ao estrangeiro no Superior Tribunal de Justiça
5.1.5 Vedação à progressão de regime ao estrangeiro em processo de expulsão
O sistema jurídico nacional apregoa que a progressão de regime é uma garantia do apenado. Os arts. 33 a 36 do Código Penal brasileiro e os arts. 110 a 119 da Lei de Execuções Penais disciplinam os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade no Brasil e instituem que tal constrição será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
São requisitos para a progressão de regime o lapso temporal, o mérito do sentenciado, o parecer da comissão técnica de classificação, a realização de exame criminológico motivado e a oitiva do Ministério Público (MORAES; SMANIO, 2007). Entre
as normas que vedam ao preso a progressão de regime não está o fato de o apenado ser estrangeiro, constituindo parâmetro discriminatório a utilização de qualquer medida segregatícia nesse sentido (CE, art. 5; DUDH, art. 2; PIDCP, art. 2,1; PIDESC, art. 2,2; CER, art. 3; DADDH, art. II; PSS, art. 3).
Em contrassenso aos cânones internacionais e instituindo vedação à progressão de regime não consolidada em norma positiva brasileira, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a condição de estrangeiro do preso é suficiente para lhe restringir o direito ao desenvolvimento progressivo do modo de cumprimento de pena, cerceando-lhe a possibilidade de gradação prevista na legislação penal:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. ESTRANGEIRO. PROCESSO DE EXPULSÃO EM ANDAMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. [...]
3. A Colenda Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que se mostra inviável a concessão do benefício de progressão de regime ao sentenciado estrangeiro que possui processo de expulsão em andamento ou que já teve sua expulsão decretada.
3. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no decisum, deve ser a decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 285969/SP. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/06/2014, DJe 01/07/2014)238.
Acompanham, ainda, esse entendimento a Relatora convocada Marilza Maynard (HC 224581/SP, DJe 25/06/2013)239 e o Relator convocado Campos Marques (HC 248292/SP, DJe 24/06/2013)240, para quem, em se tratando de hipótese de concessão do benefício a estrangeiro com processo de expulsão241 em andamento, esse impedimento à progressão de regime se faria ainda mais evidenciado. Contudo, não tem sido esse, Felizmente, um posicionamento unívoco no seio do Superior Tribunal de Justiça:
238 No mesmo sentido, HC 271380/SP. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014; HC 272807/SP. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013, DJe 26/09/2013; Rcl 12071/MS. Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11/09/2013, DJe 17/09/2013; HC 249883/SP. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013.
239 HC 224581/SP. Rel. Des. Marilza Maynard (conv. TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 20/06/2013, DJe 25/06/2013. Posicionamento revisto no ano de 2014, com o HC 283748/SP. Rel. Des. Marilza Maynard (conv. TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 20/03/2014, DJe 10/04/2014; e o HC 274249/SP. Rel. Des. Marilza Maynard (conv. TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 24/02/2014.
240 HC 248292/SP. Rel. Des. Campos Marques (conv. TJ/PR), Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013.
241 De acordo o art. 54 da Lei nº. 13.445/2017, a expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado, nos casos de condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de (a) crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão ou (b) crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional.
PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PROGRESSÃO DE REGIME. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR. PROCESSO DE EXPULSÃO EM ANDAMENTO. IMPEDIMENTO AO BENEFÍCIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que a situação irregular do estrangeiro no País não é circunstância, por si só, capaz de afastar o princípio da igualdade entre nacionais e estrangeiros, razão pela qual a existência de processo ou mesmo decreto de expulsão em desfavor do estrangeiro não impede a concessão dos benefícios da progressão de regime ou do livramento condicional, tendo em vista que a expulsão poderá ocorrer, conforme o interesse nacional, após o cumprimento da pena, ou mesmo antes disto." (HC 324.231/SP, Rei. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 10/09/2015)
2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 321157/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016)242.
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A progressão de regime de cumprimento da pena, tanto do nacional quanto do
estrangeiro, deve ser pautada pelo respeito à dignidade da pessoa humana e pela observância aos princípios da igualdade e da individualização da pena, com avaliação dos critérios objetivo e subjetivo a que alude o art. 112 da LEP.
2. O benefício não pode, assim, ser negado pelo simples fato de o apenado estar em situação irregular no país ou, mesmo, de haver decreto de expulsão expedido contra ele, motivos que, por si sós, conforme jurisprudência uníssona desta Corte, não seriam idôneos para tanto.
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a decisão que deferiu a progressão ao regime semiaberto (HC 309825/SP. Rel Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/03/2015, DJe 12/03/2015)243.
Depreende-se, assim, que para parcela significativa dos ministros do Superior Tribunal de Justiça – Min. Assusete Magalhães (HC 275241/SP, DJe de 03/02/2014; HC 262597/SP, DJe 19/12/2013; HC 248441/SP, DJe 13/09/2013)244, Min. Felix Fischer (HC 362085/SP; DJe 10/02/2017; HC 330675/SP, DJe 02/02/2016; HC 284335/SP, DJe 03/11/2014)245, Min. Reynaldo Soares da Fonseca (HC 324231/SP, DJe 10/09/2015)246, Min. Sérgio Kukina (HC 311034/DF, DJe 05/03/2015)247, Min. Maria Thereza de Assis Moura
242 No mesmo sentido, HC 299630/SP. Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 28/11/2014.
243 No mesmo sentido, HC 26572/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 20/06/2014; HC 305480/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 05/12/2014; HC 291086/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 20/06/2014.
244 HC 275241/SP. Rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 03/02/2014; HC 262597/SP. Rel. Min. Assusete Magalhães, Seta Turma, julgado 22/10/2013, DJe 19/12/2013; HC 248441/SP. Rel Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 13/09/2013.
245 HC 362085/SP. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 10/02/2017; HC 330675/SP. Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 284335/SP. Rel.. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014.
246 HC 324231/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/09/2015, DJe 10/09/2015.
(AgRg no HC 287152/SP, DJe 15/05/2014)248, Min. Regina Helena Costa (HC 277912/SP, DJe 12/11/2013)249, Min. Moura Ribeiro (HC 247481/SP, DJe 24/10/2013)250, Min. Sebastião Reis Júnior (AgRg no HC 277139/SP, DJe 27/06/2014)251, Min. Joel Ilan Paciornik (HC 345726/SP, DJe 20/04/2016)252 e Rel. Conv. Ericson Maranho (HC 305276/SP, DJe 19/12/2014; HC 294393/SP, DJe 19/12/2014)253 – é possível a concessão de progressão de regime ao estrangeiro, mesmo com processo de expulsão pendente de apreciação, em cumprimento a tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
5.1.6 Impossibilidade de reconhecimento de atenuante genérica ao estrangeiro pelo