Direito Material ou Direito Processual?

Constitui objeto de indagação corrente na doutrina, e que há décadas atormenta os

estudiosos do Direito, apontar a natureza das regras jurídicas que versam sobre provas,

notadamente se se tratam de regras de Direito Processual ou de Direito Material. É inegável que

o tema da prova veio sendo ao longo do tempo estudado no âmbito do Direito Processual Civil –

ramo da Ciência Jurídica que estuda as normas que regem o método de desempenho da função

jurisdicional (pelo Estado-juiz) de competência civil – de modo que a quase totalidade dos

escritos pertinentes à matéria foi elaborada por aqueles que se convencionou denominar de

“processualistas”. Mas é errado supor, por conta disso, que se trate de assunto afeto apenas à

realidade do processo judicial.

Primeiramente, na linha de argumentação expendida nos itens 1.2 e 1.3 retro, não há

mais porque se empregar o termo processo apenas no tocante à atividade judicial, eis que tal

concepção de método alcança perfeitamente todas as funções estatais. No que concerne à função

administrativa, ele abrange não somente as situações de litígio (processos de impugnação), mas,

todo o vasto campo da processualidade administrativa, aí incluídos os processos de fiscalização

interna e os de formação dos atos administrativos.

Em segundo lugar, partindo da idéia de que o termo processo não se restringe às vias

judiciais de resolução de conflitos, resulta também que a expressão prova não deve ser entendida

apenas como elemento de convencimento do juiz. Como claramente exposto no item 1.4 retro, a

prova constitui o núcleo da aplicação do Direito em todos os casos em que o aplicador se utilizar

de percepção indireta para decidir sobre questões fáticas (quaestio facti), e isso não acontece

apenas por ocasião dos litígios, podendo ocorrer antes ou até mesmo independente da ocorrência

destes. Quando, por exemplo, alguém resolve comprar um veículo que se encontra na posse de

terceiro, certamente vai exigir deste o certificado de registro e licenciamento de veículo, emitido

pelo órgão de trânsito em nome do proprietário-vendedor. Ora, este documento nada mais é do

que uma prova de que o veículo realmente pertence àquela pessoa que está vendendo.

240

Do

mesmo modo, a autorização para transferência de veículo assinada pelo antigo proprietário serve

240

Observe-se aí que, em se tratando de bem móvel, a transmissão propriedade do veículo terá ocorrido pela simples tradição. O certificado de registro e licenciamento administrativo, que tem outra finalidade (fiscalização e controle pelas autoridades de trânsito), serve apenas como um elemento de prova da propriedade.

como elemento de prova a demonstrar ter havido a transmissão da propriedade do automóvel,

isto é, a tradição.

Daí se infere nitidamente que na aplicação cotidiana do Direito as pessoas se valem

de inúmeras fontes de comprovação fática que visam não apenas à resolução de eventuais

conflitos futuros, mas, antes disso, funcionam como mecanismos que auxiliam na própria

percepção das condutas adequadas a serem tomada nas relações intersubjetivas. Sendo ínsitas ao

fenômeno de aplicação do Direito, portanto, as provas servem como instrumentos de pacificação

social. Acrescentem-se ainda os casos em que a lei estabelecesse determinadas formalidades ou

instrumentos específicos necessários à constituição das situações jurídicas. Vale dizer, o

elemento de demonstração fática não funciona apenas como prova da ocorrência do fato, mas,

sim, como elemento essencial que integra a sua própria existência.

Em vista disso, Vittorio Denti assinala que “la norma sobre la prueba es, en efecto, al

mismo tiempo, en cuanto a su estructura, una norma de valoración jurídica (o estática o

sustancial) y una norma sobre la producción jurídica (o dinámica o instrumental)”.

241

Cita o

exemplo da cláusula compromissória, considerando-a como “un negocio sustancial, aunque esté

destinada a producir efectos procesales”.

242

Portanto, para o autor, uma mesma norma pode ser

considerada processual ou substancial, a depender da situação em que for invocada.

243

Também destacando que “la carga no es una institución exclusiva del derecho

procesal, ya que también la encontramos en el sustancial”, Roland Arazi

244

cita o exemplo dos

livros que o comerciante está obrigado a portar no exercício da sua atividade, os quais poderão

vir a servir de prova em juízo, sendo que “el comerciante se beneficia con la fe que merecen sus

asientos contables”.

245

Neves e Castro, por sua vez, ressalta a interferência entre as provas

extrajudiciais e judiciais, assinalando que “as disposições de lei relativas à essência da prova, à

241

Estudios de derecho probatorio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, p. 228. 242

Idem, p. 230. Daí concluir o jurista, professor da Universidade de Pavia, que “se pueden considerar ‘sustanciales’ los hechos específicos probatorios que tienen vida antes del proceso, aun cuando se quiera considerar como ‘procesal’ el efecto produci do cuando la prueba se hace valer para la formación de la convicción del juez”. Ib idem.

243 _{Ressaltando a relatividade do critério de distinção, Denti considera que cabe ao aplicador decidir, em cada caso concreto,} sobre a natureza substancial ou processual das normas em questão, pois “la calificación de ‘procesal’ o de ‘sustancial’ de una determinada hipótesis legal no puede ser atribuída unívocamente a un criterio sistemático abstrato, de validez inmediata en e l plano racional, sino que resulta ser con harta frecuencia el fruto de valoraciones cumplidas por la jurisprudencia, sobre la base de consideraciones de policy referidas a las caracteristicas propias de los diversos ordenamientos, y con respecto a las consecuencias que, en el ámbito de los ordenamientos mismos, pueden emanar de la preferencia por una calificación más bien que por la outra. (...) La relatividad del criterio discrecional está dada, pues, por el hecho de que se lo sienta como válido sólo en relación a una solución concreta de los conflitos de leys, actuada históricamente, a la luz de determinados problemas políticos y constitucionales. Si de estas experiencias puede extraerse una enseñanza ‘racional’ es, pues, en el sentido de que la naturaleza ‘procesal’ o ‘sustancial’ de una norma no se deduce necesariamente de sus connotaciones intrínsecas (o, lo que es lo mismo, de la naturaleza de los efectos jurídicos que emanam de la aplicación de la norma), sino que puede derivar de la comparación de los efectos que se siguen de la diversa calificación, en el plano de las competencias normativas y a la luz de criterios colegidos de los ordenamientos jurídicos singulares”. Id idem, p. 74-75.

244 _{La prueba en el proceso civil. 2. ed. Buenos Aires: La Rocca, 1998, p. 92.} 245

sua admissibilidade em juízo, aos seus efeitos, às pessoas que devem ministrá-la, pertencem ao

Direito Civil”

246

, razão pela qual as provas de fatos alegados em juízo devem ser estudadas

conjuntamente com as provas dos atos jurídicos.

247

Razão assiste, assim, aos que defendem a natureza mista das normas jurídicas que

tratam de provas

248

, pois se o local apropriado para a solução de litígios é o processo judicial (as

normas probatórias assumem aí nítido caráter instrumental), não se pode olvidar da influência

dos institutos do Direito Material na definição da prova (pois é o Direito Material que apontará

quais são os elementos constitutivos das situações jurídicas que se deseja demonstrar), além do

que a prova pode ser levada em conta mesmo na ausência de litígios.

Ao encarar o tema sob o ângulo de uma teoria da decisão, Tércio Sampaio Ferraz

destaca bem a função da prova como elemento interno de todo o fenômeno de aplicação do

Direito, salientando que “é o próprio sistema que estabelece os critérios para que sejam

reconhecidos nexos causais entre fatos e direitos no plano concreto”.

249

Mesmo no que concerne às regras do Processo Civil, é fácil verificar que a situação

jurídica entre as partes no processo quase sempre se traduz como mero reflexo da situação

jurídica material vivenciada por elas

250

, inclusive naqueles casos em que o ordenamento procura

fixar regras de distribuição do ônus da prova levando em conta as desigualdades existentes entre

os litigantes, como já ocorre no Brasil, v.g., quando se aplicam normas do Direito do Trabalho e

do Direito do Consumidor.

246

Op. cit., p. 37, nota de rodapé. 247

“Às vezes, a prova de direitos já vem feita, porque, pertencendo ao direito substantivo, é bem possível que o juiz não precise mais de dados que os assegurem. E essa interferência ordinária das provas extrajudiciais e judiciais, das provas de direito substantivo no campo das provas processuais, mostra como, inadvertidamente, agem os que estudam em separado as provas de fatos alegados em juízo e as de atos jurídicos quando, salva ligeiras diferenças de pormenor, algumas de suas espécies são as mesmas e os princípios formulados para aquelas são aplicáveis a essas, e vice-versa”. Idem, p. 34, nota de rodapé.

248

Esta concepção mista da prova (direito material associado a direito processual) encontra raízes na doutrina alemã, especialmente após o advento da obra de James Goldschmidt intitulada Materielles Justizrecht, versando sobre o que ele chamou de direito judicial material civil. Comentando esta obra, Inés Lépori White explica que James Goldschmidt “atribuye al Derecho Procesal solamente aquellas normas que establecen cómo el juez debe proceder, pero no las que establecen cómo debe decidir. A estas últimas, dado su carácter, consideradas como normas materiales, aunque de derecho público, la teoría de Goldschmidt las agrupa bajo el nombre de derecho justicial material civil, el cual no viene a ser otra cosa que el mismo derecho privado, sólo que considerado y completado desde un punto de vista jurídico público. (...) el tema de la natureza de las normas que regulan la materia de prueba, y si las mismas se ubican dentro del derecho material o del procesal, no es pacifico y las opiniones difieren notablemente. Sin embargo, nuestra doctrina desde siempre há admitido que también el Congreso Nacional puede dictar normas de carácter procesal, en tanto y en cuanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos o las leys de fondo. Resulta entonces de la mayor importancia práctica poder determinar cuáles normas tienem carácter

procesal, y cuáles pertenecen al derecho substancial”. Idem, p. 43-45.

249

Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, São Paulo, 2003. Explica Tércio Ferraz ainda que “a teoria da decisão é, assim, uma espécie de teoria dos procedimentos institucionalizados que são verdadeiros programas de ação decisória. Estes programas não são, propriamente, ritualizações, embora não as excluam, pois não se reduzem a automatismos, exigindo, a todo momento, a transformação de questões indecidíveis em decidíveis que de novo podem se transformar em indecidíveis, até a decisão que termina a questão”. Idem.

250

Neste sentido escreve Juan Alberto Rambaldo que “las regras procesales establecem una situación de ‘poder’ dentro del proceso, que no es más que la misma relación de poder que se encuentra preestabelecida en el campo de lo social y que a su vez las determina”. Cargas probatorias dinámicas: un giro epistemológico. In: Peyrano, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, p. 27-28.

Carlo Furno ressalta que a prova legal atua do mesmo modo em juízo ou fora dele,

influindo no campo do Direito Substancial, no qual nasce projetando nele, antecipadamente, a

sombra do que haverá de ser, por vontade da lei, a apreciação vinculada do juiz sobre os fatos

por ela habilitados. Daí afirmar que ela produz duas ordens de efeitos: i) diretos, de ordem

processual; ii) reflexos, de ordem substancial; salienta, com isso, que a prova legal presta um dos

seus mais importantes serviços à ordem jurídica ao antecipar a obra de pacificação que o

processo está tipicamente destinado a realizar.

251

No mesmo diapasão, Fabiana Tomé sustenta

que a prova também pertence ao Direito Material, eis que “têm, também, o objetivo de dar

sustento aos fatos descritos no antecedente de normas individuais e concretas que irradiam seus

efeitos independentemente de serem levados à apreciação do Poder Judiciário ou de outro órgão

julgador”.

252

Por isso que “o Código Civil traça os contornos principais, enquanto o Código de

Processo Civil tece maiores minúcias sobre o tema”.

253

Deveras, no ordenamento jurídico brasileiro vigente encontram-se normas sobre

prova nos artigos 212 e seguintes do Código Civil e nos artigos 332 a 443 do Código de Processo

Civil. Dessa duplicidade de regramento da matéria se infere que o tema não se restringe ao

campo processual litigioso, mas, muito além disso, a toda e qualquer aplicação do Direito,

notadamente naqueles casos em que o sistema jurídico prevê métodos específicos de

demonstração dos fatos. É o que acontece, v.g., com a escritura pública, que é o meio de prova

adequado para se demonstrar a propriedade imobiliária.

Nas palavras de Orlando Gomes, “a lei cerca de maiores garantias a circulação de

riqueza imobiliária, exigindo solenidades para a transmissão da propriedade dos bens imóveis,

que se estendem até ao próprio título”.

254

Tendo o Direito brasileiro assim ordenado a aquisição

da propriedade imobiliária, resulta que “o sistema do registro imobiliário tem como pontos

capitais a relatividade da presunção que o teor do registro firma e a sua vinculação deste ao ato

jurídico translativo”.

255

Por conseguinte, a escritura pública registrada não serve apenas no

251 _{Op. cit., p. 177-179. Aduz Furno que a prova legal “viene a ter una eficácia anticipada y refleja (o, si suena mejor, secundaria,} indirecta) de derecho substancial; porque en el campo del derecho substancial presentan las situaciones jurídicas tan íntimamente compenetrados sus elementos constitutivos de hecho y sus calificaciones de derecho que el acertamiento legal de aquéllos repercute necesariamente, como de rechazo, sobre éstas. Todo ello se condiciona, naturalmente, a que la formación de la prueba tenga lugar antes del momento procesal en que haya de utilizarse” Idem.

252

Op. cit., p. 205. 253

Idem. 254

Direitos reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 136. Conclui o jurista baiano: “Assim é que a alienação de tais bens deve obedecer necessariamente à forma da escritura pública. O título, se revestido das solenidades legais, há de ser levado à transcrição para que se produza o efeito translativo”. Idem.

255

Ib idem. Destaque-se que Orlando Gomes faz referência a dois sistemas de princípios que regem a transcrição imobiliária. O primeiro é o sistema alemão, pelo qual “a transcrição firma a presunção juris et de jure da propriedade. Aquele em cujo nome se acha transcrita a propriedade de um imóvel tem a seu favor a presunção absoluta de que esse bem lhe pertence. Seu direito não pode ser contestado porque a presunção legal não admite prova em contrário”. O outro sistema, ao qual aderiu o legislador brasileiro, “não atribui ao registro o valor de presunção juris et de jure. Presume também que a propriedade pertença à pessoa em

momento processual em que se tem um litígio petitório, pois a sua importância surge antes

mesmo da ocorrência de qualquer conflito, como elemento constitutivo que integra a própria

situação de aquisição da propriedade imobiliária.

Outra situação exemplificativa, mencionada por Gisele Góes, diz respeito ao

instrumento público destinado à realização de pactos antenupciais, tal como previsto no art. 1653

do Código Civil brasileiro, que prescreve uma “solenidade substancial que provocará a

obrigatoriedade desse meio de prova no processo, vez que regulou um requisito essencial de

função material de prova do ato jurídico materializado”.

256

Por outro lado, tomado o sentido tradicional do processo como exclusivo da via

judicial, a discussão sobre a natureza das normas sobre prova se depara ante um importante

problema em tema de aplicação do Direito no tempo, pois se sabe que, ao menos no

ordenamento brasileiro, a regra geral é a de que as normas materiais são aplicadas a todos os

fatos ocorridos no momento da sua vigência, enquanto as normas processuais podem alcançar os

fatos ainda pendentes de deliberação pelo juiz.

257

Assim, se para certa situação jurídica a

legislação vigente à época facultava a comprovação por todos os elementos de prova admissíveis

em Direito, a mudança da lei passando a restringir a prova a determinado elemento específico ou

solenidade essencial, quando ainda não instaurado o processo judicial ou esteja este pendente de

decisão, poderá acarretar resultados distintos a depender de como se repute a natureza da

respectiva norma.

Com efeito, ao se entender que se trata de norma direcionada exclusivamente a reger

o Processo Civil, teria o interessado que submeter-se à nova formalidade probatória (o que,

muitas vezes, dado o transcurso do tempo da ocorrência do fato, não seria mais possível

realizar). Se, entretanto, reconhece-se a natureza substancial da norma probatória, bastará ao

interessado demonstrar a situação jurídica segundo a legislação vigente à época do fato

probando. Tem sido esse, por exemplo, o entendimento da jurisprudência brasileira no que se

refere à comprovação de atividade insalubre para fins de aposentadoria especial. Decidiu-se que

o advento da Lei n. 9.528/97, passando a exigir laudo pericial para demonstrar a ocorrência de tal

atividade, não modificaria a situação dos segurados no tocante à prova dos fatos ocorridos em

momento anterior à alteração legislativa, podendo, para tanto, valer-se dos demais elementos de

cujo nome se registrou, mas a presunção é juris tantum, valendo, pois, enquanto não destruída por prova em contrário”. Ib idem, p. 141-142.

256

Teoria geral da prova. Salvador: JusPodium, 2005, p. 12. 257

Assim dispõe o art. 1211 do Código de Processo Civil brasileiro: “Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”. Acerca dessa regra de direito processual intertemporal, Cândido Dinamarco explica que prevalece a linha “do chamado isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e discipl ina o processo a partir de sua vigência”. A reforma do Código de Processo Civil, 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 41.

prova admitidos à época (testemunhas, documentos etc.). Em outras palavras, mesmo na

pendência de decisão judicial acerca do direito à aposentadoria especial, a nova norma não

poderia ser aplicada retroativamente.

258

Outro problema prático relativo à polêmica da natureza das normas sobre prova

ocorre nos países em que são distintas as competências para legislar sobre Direito Material e

Direito Processual. Denti cita os debates ocorridos sobre o tema nos Estados Unidos e na

Suíça.

259

No caso do Brasil, a questão também pode ser levantada no que concerne às normas

que versam sobre elementos de prova das situações jurídico-administrativas, eis que a

competência para legislar sobre Direito Administrativo Material é, regra geral, privativa de cada

ente político, ao passo que compete privativamente à União legislar sobre Processo Civil (CF/88,

art. 22, I).

258

Confira-se o teor dos seguintes julgados: “1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço. 3. Considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, não se pode exigir a comprovação à exposição a agente insalubre de forma permanente, não ocasi onal nem intermitente, uma vez que tal exigência somente foi introduzida pela Lei n. 9.032/95. (...)” - STJ, RESP n. 658016, Relator: Min.

Hamilton Carvalhido, DJ de 21/11/2005; “A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi

exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória n. 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado a os agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em

No documento A presunção de legitimidade e o ônus da prova no direito administrativo: um exame à luz das doutrinas da processualidade e das cargas probatórias dinâmicas (páginas 74-80)