Distinção entre Procedimentos e Processos Administrativos

Constitui ainda motivo de grande controvérsia doutrinária a terminologia adequada a

ser empregada para identificar o fenômeno de processualidade característico da atuação da

Administração Pública, notadamente sobre a utilização dos termos procedimento e processo. Até

mesmo os que concordam quanto à expressão a utilizar, eventualmente divergem quanto às

razões que justificariam tal utilização.

A par das distinções que sempre se procurou fazer, há autores que consideram as

expressões basicamente sinônimas. Assim o faz Cretella Júnior, quando diz que o processo, em

essência ou natureza, nada difere do procedimento, “podendo-se, quando muito,

quantitativamente, denominar-se de processo o conjunto global de todos os atos e procedimento

um ou um grupo desses atos, tão-só”.

99

Tradicionalmente, todavia, a expressão processo sempre

foi reservada à área de atuação típica da função judicial, daí porque muitos resistiram em

99

empregá-la também na seara da função administrativa

100

, reservando, no tocante a esta, a

expressão procedimento.

101

Nos países que adotaram o sistema de jurisdição dual originário da França (sistema

do contencioso administrativo), “a doutrina, a legislação e a jurisprudência valem-se do termo

procedimento para designar a processualidade administrativa, reservando a expressão processo

administrativo para o âmbito da jurisdição administrativa”.

102

Historicamente, a fim de regrar a atuação das autoridades administrativas, muitos

países editaram legislações sobre procedimento administrativo, começando pela Espanha, que,

em 1889, editou a primeira lei geral sobre procedimento administrativo (Ley Azcárate),

posteriormente modificando esta legislação em 1958 e em 1992. O mesmo fez a Áustria (1925),

Tchecoslováquia (1928, 1955, 1960 e 1967), Polônia (1928 e 1960), Iugoslávia (1930 e 1956),

Estados Unidos da América do Norte (1946), Uruguai (1966 e 1973), Peru (1967), Suíça (1968),

Noruega (1970), Argentina (1972), Alemanha (1976), Costa Rica (1978), Venezuela (1982),

Colômbia (1984), Suécia (1986), Dinamarca (1987), Itália (1990), dentre outros. Esta dicotomia

entre procedimento e processo administrativo ainda prevalece na maioria dos países.

Em Portugal, o chamado “Código de Processo nos Tribunais Administrativos” (Lei n.

15/2002

103

) refere-se à jurisdição administrativa, enquanto o “Código de Procedimento

Administrativo” (Decreto-lei n. 442/91

104

) diz respeito aos mecanismos de controle interno da

própria Administração. Não obstante reconhecer que “ambas as categorias se inserem num

gênero comum”, David Duarte faz a distinção entre as duas figuras no Direito português, por

entender que o processo obedece a um esquema rígido de formalidades dotadas de neutralidade

teleológica típica da função jurisdicional, ao passo que o procedimento é formalmente mais

flexível dada a imprevisibilidade de interesses e a multiplicidade de finalidades perseguidas pela

Administração.

105

100 _{Criticando esta concepção de processo, Cândido Rangel Dinamarco diz que “o processualista tem o hábito de considerá-lo} exclusividade sua, deixando à jurisdição voluntária e ao direito administrativo, não sem desdém, o uso do nome procedimento (frequentemente acompanhado do adjetivo mero: ‘mero procedimento’), como se o processo não fosse também antes de tudo e substancialmente, um procedimento”. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 93. 101

Segundo Élio Fazzalari, “ainda que a atual noção de procedimento não esteja por certo limitada ao âmbito da atividade administrativa, é neste último que emergiu historicamente a sua disciplina”. Instituições de direito processual. Campinas: Editora Bookseller, 2006, p. 110. Alberto Xavier leciona que “demarcou-se assim o conceito de processo pela função jurisdicional que visa prosseguir: o processo em sentido rigoroso ou técnico seria mais especificamente apenas o que se desenrola perante os tribunais comuns, chegando Carnelutti a sugerir que a expressão ‘processo judicial’ envolve em si mesma uma tautologia. Delimitando ainda mais restritamente o conceito, Chiovenda define o processo como ‘o conjunto de atos coordenados para a finalidade de realização da vontade concreta da lei por parte dos órgãos da jurisdição ordinária’.”. Op. cit., p. 09.

102

Odete Medauar. Processualidade no direito administrativo, p. 29. 103

Disponível em: www.diramb.gov.pt/data/basedoc. Acesso em 18.10.2006. 104

Com alterações dadas pelo Decreto-lei n.6/96. Disponível em: www.diramb.gov.pt/data/basedoc. Acesso em 18.10.2006. 105

“Na medida em que no domínio da ‘Administração’ prevalece a razão da prossecução múltipla de finalidades, o procedimento funciona necessariamente como estrutura de ordenação flexível pelo dever de coordenar a variedade não previsível de inte resses que estão conjugados no âmbito dessa atividade. A seqüência conducente à aplicação do direito, porque mais determinável a

Na Espanha existe uma lei que cuida do “régimen jurídico de las Administraciones

Públicas y del procedimiento administrativo común” (Ley n. 30/1992

106

_{) e outra “reguladora de}

la jurisdición contencioso-administrativa” (Ley n. 29/1998

107

). Na França há a legislação

“relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations” (Loi n. 2000-321,

du 12 avril 2000

108

) e o “Code de Justice Administrative”.

109

No México existe a “Ley federal de

procedimiento administrativo” (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 04 de agosto

de 1994

110

) e a “Ley federal de procedimiento administrativo contencioso” (publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 1º de diciembre de 2005

111

).

Na Alemanha, são também distintas a Lei de Procedimento Administrativo

(Verwaltungsverfahrensgesetz,

VwVfG

112

),

e

a

Lei

de

Processo

Administrativo

(Verwaltungsprozessordnung, VwPO

113

). E. Schmidt-Aßmann assinala que “el procedimiento

administrativo se há revalorizado enormemente en el seno del Derecho Público alemán en las

dos últimas décadas”.

114

Hans Meyer, por seu turno, destaca que as normas do procedimento

administrativo alemão são, em sua maior parte, normas sobre Direito Administrativo material.

115

Na Argentina, apesar de as normas processuais da jurisdição administrativa estarem, a

exemplo do Brasil, dispostas no “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (Ley

17454/67

116

), o legislador deu preferência à expressão procedimento para regular a função

priori, propicia no processo jurisdicional um esquema rígido onde a maleabilidade no direito da forma não é um valor a tutelar,

pelo menos, de forma tão eficaz como acontece no procedimento administrativo. (...) A rigidez do processo em contraposição à flexibilidade do procedimento não é, no entanto, um elemento diferenciador de natureza absoluta, mas meramente relativa. Ou seja, não se trata de uma diferença qualitativa, mas quantitativa ou de grau, e que permite apenas afirmar que o procedimento administrativo é uma estrutura formal potencial ou tendencialmente flexível, sendo o processo, em oposição, uma estrutura de predominante rigidez, constituindo os dois elementos dessa dualidade, para cada uma das formas, o ponto de partida para a sua conformação jurídica. Teleológica e formalmente distintos, procedimento e processo são duas realidades diferenciadas, constituindo o procedimento administrativo a forma de ação típica da função administrativa e o processo a forma da jurisdição”.

Op. cit., p. 26-28.

106

Disponível em: www.derecho.com/legislacion/. Acesso em 18.10.2006. 107

Idem. 108

Disponível em: www.legifrance.gouv.fr. Acesso em 26.07.2006. 109

Com modificações dadas por legislações mais recentes, como por exemplo: Décret n.2001-710 du 3 août 2001; Décret n.2002- 547 du 19 avril 2002; Décret n. 2003-543 du 24 juin 2003. Disponível em: www.lexinter.net/CJA/ dispositions_generales4.htm. Acesso em 18.10.2006.

110 _{Ultima reforma publicada DOF 30.05.2000. Disponível em: www.diputados.gob.mx. Acesso em 26.07.2006.} 111

Idem.

112 _{Disponível em: http://bundesrecht.juris.de/bundersrecht/vwvfg/gesamt.pdf. Acesso em 18.10.2006} 113

Idem. 114

Aduz que “es evidente que el poder estatal no se ejerce hoy en día a través de contactos pontuales y esporádicos o por vía de breves ordenes, sino por medio de encuentros permanentes, conversaciones y explicaciones en la búsqueda del consenso y de la aceptación, puesto que sólo de esta forma la propia responsabilidad del individuo sigue constituyendo el pilar de una Administración inserta en un Estado democrático de Derecho. Es necesario, por ello, verificar un análisis sistemático y compreensivo del procedimiento administrativo no solo respecto de las formas de relación entre la Administración y el individuo, sino también en relación con la disciplina de la formación de la voluntad, en la esfera interna de la Administración”. Op. cit., p. 323.

115

“Regulan, en efecto, los instrumentos fundamentales de que se sirve la Administración para el desarrollo de su actividad, el acto y los contratos administrativos. (...) El predominio que tiene el Derecho Administrativo General de carácter material en las leys de procedimiento ha determinado incluso que se le haya prestado muy escasa atención entre la doctrina – y basta ver los comentarios al uso – a las normas estrictamente procedimentales en comparación con la que se le concede a las normas materiales”. Op. cit., p. 285-286.

116

administrativa, por meio da “Ley de Procedimiento Administrativo” (Ley 19.549/72

117

). Agustín

Gordillo defende o emprego da expressão procedimento administrativo, preferindo manter a

designação de processo estritamente para o âmbito judicial. Apesar de reconhecer a existência

de uma amplitude semântica atribuída à palavra, envolvendo todas as funções estatais (processos

judicial, legislativo e administrativo), o jurista argentino reputa perigosa a utilização desta noção

ampla na esfera administrativa, porque poderia levar a se entender que não há violação da defesa

em juízo se os direitos de um indivíduo são definitivamente resolvidos pela administração,

sempre que esta haja ouvido o interessado. Adverte que a defesa em juízo é algo mais do que

ouvir o interessado; “es también que haya un juzgador imparcial e independiente, cualidades

éstas que en ningún caso puede reunir la administración”.

118

Por esta razão, conclui ser

“conveniente reservar el concepto de proceso y por ende de juicio para el proceso o juicio

estrictamente judicial, evitando con esta terminologia posibles confusiones”.

119

O seu compatriota Juan Carlos Cassagne, do mesmo modo, utiliza o termo “processo”

apenas para atividades jurisdicionais (sejam elas exercidas pelo Poder Judiciário ou pelos

Tribunais Administrativos), preferindo empregar o termo “procedimento” no que concerne à

função administrativa. No dizer deste autor, haverá procedimento administrativo no âmbito de

órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicial, quando estes realizem funções

materialmente administrativas, e, por outro lado, haverá processo jurisdicional quanto qualquer

destes órgãos exerça a função jurisdicional em sentido objetivo

120

.

No Brasil, apesar de vigorar o sistema da unidade de jurisdição – o que, segundo

parece, dispensaria a distinção entre procedimento e processo administrativo, podendo-se falar

simplesmente em processo administrativo, para designar todos os aspectos procedimentais da

atividade administrativa, e processo judicial, para as atividades reservadas aos juízes e tribunais

– a doutrina em geral segue a esteira das mesmas controvérsias alimentadas na Europa

continental.

José Frederico Marques diz consistir em “erro metodológico” falar-se em “processo

administrativo”, pois o que existiria seria “procedimento administrativo”.

121

Hely Lopes

Meirelles considera que “há procedimentos administrativos que não constituem processo”,

117 Idem. 118

Op. cit., IX-4. t 2. O autor ressalva, porém, que negar-se o nome processo ao procedimento administrativo não significa que a Administração não deva estar sujeita a regras ou princípios de direito. Esclarece que “rechazar la calificación de ‘proceso’ no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de lo compatible, de todos los princípios procesales; ni tampoco dejar de sustentar el principio de que el procedimiento administrativo tenga regulación jurídica expressa y formal para la administración, que encauce su trámite y determine con precisión los derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento”. Idem, IX-3.

119

Ib idem.

120 _{Derecho administrativo. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. t 2, p. 282.} 121

destacando como nota característica a existência de uma controvérsia entre Administração e

administrado, presente, segundo ele, nos processos administrativos propriamente ditos, mas não

nos “meros procedimentos” (processos administrativos impropriamente ditos)

122

. Rubens Gomes

de Sousa considera que a distinção terminológica entre procedimento (administrativo) e processo

(judicial) está reduzida a uma questão pura e simples de natureza e competência dos órgãos

atuantes, segundo o ordenamento jurídico-constitucional positivo.

123

Celso Antônio Bandeira de Mello, não obstante reputar correta a expressão processo

administrativo – que para ele traduz o mesmo fenômeno ocorrente na esfera legislativa e judicial,

guardadas as peculiaridades e força jurídica específicas de cada qual – , opta por seguir adotando

a expressão procedimento, considerando-a enraizada na tradição do Direito Administrativo,

embora reconheça que a voz procedimento administrativo minimiza-lhe a importância e

ensombrece sua adscrição aos cabíveis rigores que a expressão “processo” insistentemente

evoca.

124

De todas estas lições o que se infere é a adoção da concepção tradicional que reserva

a expressão processo apenas para a função jurisdicional, seja exercida pelo Poder Judiciário, seja

a exercida pelos Tribunais Administrativos nos países que os adotaram. Mas esta concepção,

saliente-se, nunca esteve imune a críticas, mesmo no sistema do contencioso administrativo. Jean

Rivero, por exemplo, considera que “a noção de processo não é própria da função

jurisdicional”

125

_{, aduzindo que “as decisões dos administradores ativos podem ser também}

sujeitas a certas regras de processo (pesquisa, notificações, transmissão a um organismo

consultivo etc.)”.

126

122

O processo administrativo. In: João Abujamra Júnior (Coord.). Direito administrativo aplicado e comparado, São Paulo: Resenha Universitária, 1979. t 1, p. 39. Escreve ainda o autor que, “como na prática administrativa toda atuação interna recebe a denominação de ‘processo’, tenha ou não natureza jurisdicional, impõe-se distinguir os procedimentos administrativos

propriamente ditos, ou seja, aqueles que encerram um litígio entre a Administração e o administrado, dos impropriamente ditos,

isto é, dos simples expedientes que tramitam pelos órgãos administrativos, sem qualquer controvérsia entre os inter essados. Idem. 123

“Normalmente entende-se que procedimento é o processo, administrativo, e que processo é o processo judicial. Como tantas outras coisas, está certo, e está menos certo. Procedimento, em Direito, como em qualquer outra Ciência, pode ser lat inizado como modus procedendi, ou como maneira de proceder. Procedimento é todo e qualquer complexo de atos, ligados por um nexo lógico, tendentes todos eles para o mesmo objetivo final. De maneira que, em última análise, a distinção terminológica entre procedimento administrativo e processo judicial está reduzida a uma questão de natureza e competência dos órgãos atuantes. Reduzida não quer dizer rebaixada; se admitirmos que procedimento é todo complexo sistemático de atos tendentes a um fim, então o processo judicial, neste sentido, também é um procedimento. A diferença fica no plano da organização constitucional, e, por conseguinte, num plano mais alto, mas plano de Direito Positivo”. Apud Antônio da Silva Cabral. Processo administrativo

fiscal. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 6.

124

Procedimento administrativo, p. 22. 125

Apud José dos Santos Carvalho Filho. Processo administrativo federal (comentários à Lei n. 9.784, de 29/1/1999). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 15.

126 Idem.

Atribui-se a Merkl o rompimento com o paradigma processual reducionista

127

,

ampliando a concepção de processo de forma a alcançar todas as áreas da atuação estatal,

falando-se, a partir daí, ao lado do clássico Direito Processual Judicial, também no Direito

Processual Legislativo e no Direito Processual Administrativo

128

. Aludindo às “tentativas

recentemente empreendidas no sentido de superar o conceito tradicional e restrito de processo”,

Alberto Xavier

129

menciona a tese de Aldo Sandulli que, contemplando uma noção

extremamente ampla de processo, considera o procedimento como um fenômeno geral da ordem

jurídica, sempre que a norma encerre uma “fattispecie de formação sucessiva”.

130

Assim, para

Sandulli seriam procedimentos (processos em sentido amplo) toda e qualquer sucessão de atos

jurídicos, seja no campo do direito público (produção de atos legislativos, administrativos e

judiciais), seja até mesmo no campo do Direito Privado (formação de contratos, deliberações

societárias, direito de família etc.), abrangendo inclusive as sucessões de fatos ilícitos.

Deveras, tal abrangência de conteúdo para as formas processuais está efetivamente de

acordo com a realidade dos fatos. Como destaca Odete Medauar, se “para acarretar reflexos no

mundo jurídico a vontade humana há de manifestar-se segundo moldes fixados pelo próprio

Direito”

131

, tem-se por conseguinte que, “em sentido amplo, forma significa exteriorização da

vontade humana para o fim de produzir efeitos no âmbito do Direito”.

132

Por isso, após citar os

principais critérios apontados pela doutrina administrativista para diferenciar as duas figuras

127

Odete Medauar destaca o pioneirismo de Merlk (Teoria geral do direito administrativo, de 1927) na pesquisa sobre a essência do processo, considerando-o o iniciador da ruptura da separação rígida entre os setores processuais. Processualidade no direito

administrativo, p. 19.

128

Teoría general del derecho administrativo, p. 282. Escreve ainda Merkl que “la teoría procesal tradicional consideraba el ‘proceso’ como propriedad de la justicia, identificándolo con el procedimiento judicial. Constituía una de esas restricciones habituales de conceptos jurídicos de validez general. Se explica históricamente la limitación del concepto del proceso a la justicia, porque dentro de ella ha sido elaborado técnicamente, pero, desde el punto de vista jurídico-teórico, no es sostenible esta reducción, porque el ‘proceso’ por su propria naturaleza, puede darse en todas las funciones estatales, posibilidad que, en realidad, se va actualizando en medida cada vez mayor. A la larga, no fué posible desconocer, junto al procedimiento judicial, el procedimiento administrativo como uma variante de los ‘procesos’ jurídicos y aun la expresión ‘via legislativa’ y ‘procedimiento legislativo’ han sido ya adoptadas, sin caer en la cuenta, sin embargo, que esta vía procesal representa dentro de la legislación outra variante del ‘proceso’ jurídico. Este enriquecimiento de la experiencia procesal condiciona, a su vez, una ampliación de la disciplina jurídico-procesal. Esta no constituía sino una rama del derecho judicial mientras no se vió en el ‘proceso’ más que una función específica del derecho judicial, pero la presencia del ‘proceso’ administrativo ha hecho surgir una teoría procesal administrativa”. Idem, p. 279-280.

129

Op. cit., p. 16. 130

Idem. Assim discorre ainda Xavier: “Exemplo destas é a teoria – cuja expressão mais acabada se deve a Sandulli – segundo a qual haveria um procedimento (ou um processo em sentido amplo) sempre que a produção de um efeito jurídico dependesse de uma sucessão coordenada de atos humanos tendente àquele fim. Se esta realidade se verifica no processo judicial, todavia não se confinará a ele, registrando-se sempre que a norma encerre uma ‘fattispecie’ de formação sucessiva; esta verifica-se quando um efeito depende de vários atos interligados funcionalmente e que se sucedem no tempo, seja qual for a natureza daquele efeito. Como os efeitos jurídicos e as ‘fattispecie’ que os determinam se enquadram em vários ramos do Direito, o procedimento seria um fenômeno geral da ordem jurídica, que só uma visão acanhada da realidade poderia ter cingido aos processos civil e afins”. Ib

idem.

131

Da retroatividade do ato administrativo. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 11. 132

Idem, p. 12. Acrescenta a autora: “Se na criação do ato jurídico de natureza privada, a exteriorização da vontade é relevant e, no ato administrativo torna-se fundamental, tendo em vista o fim de interesse público a que visa, daí decorrendo a necessidade de ser conhecido pelos administrados e pelos órgãos de controle”. Ib idem.

enfocadas

133

, Medaur considera mais adequada a utilização, entre nós, da expressão “processo

administrativo”

134

, ressaltando que esta foi a terminologia empregada no art.5º, LV, da nossa

Constituição Federal de 1988. Logo, nessa concepção ampla, o fenômeno processual existe

mesmo em todos os campos do Direito, sempre que o ordenamento jurídico exigir certa sucessão

de fatos para a obtenção de determinado efeito.

Xavier, contudo, tecendo severas críticas à amplitude sustentada por Sandulli,

considera não haver de se falar propriamente em processo no campo dos interesses privados,

onde as garantias jurídicas acerca da regular formação dos atos não se traduzem numa disciplina

processual, mas, sim, numa mera atividade.

135

Não obstante, ainda assim defende o emprego do

termo para além da via judicial, reconhecendo haver processo em todas as áreas de atividade

estatal em que se faça necessária “a sucessão ordenada de formalidades tendentes à formação ou

à execução de uma vontade funcional”.

136

Conclui, assim, que “a cada uma das funções do

133

Pelo critério da amplitude, “se todo processo implica, para o seu desenvolvimento, um procedimento, nem todo procedimento é um processo”; pelo critério da complexidade, “o processo seria o conjunto de atos ou procedimentos, a soma de diferentes operações que integram, na unidade, um todo, configurando-se como operação complexa”; pelo critério do interesse, “os atos do procedimento realizam-se com o objetivo de satisfazer somente o interesse do autor do ato”, ao passo que “quanto ao processo, os atos realizados pelos sujeitos visariam a um interesse que não é do autor do ato final, mas ao interesse dos destinatários do ato”; pelo critério do concreto e do abstrato, “o procedimento consistiria no módulo legal do fenômeno em abstrato, o esquema formal do processo; diz respeito, portanto, à hipótese abstrata ou normativa, a um dado da realidade normativa; a realização concreta dessa hipótese abstrata é o processo”; pelo critério da lide, “o processo seria identificado pela existência da lide; no procedimento não haveria lide”; pelo critério da controvérsia, “o processo encerra uma controvérsia ou litígio, quer no âmbito jurisdicional quer no âmbito administrativo; no processo administrativo o litígio envolveria a Administração e o administrado ou o servidor; o procedimento, por sua vez, seria o modo de realização do processo, seu rito”; pelo critério do teleológico e do

No documento A presunção de legitimidade e o ônus da prova no direito administrativo: um exame à luz das doutrinas da processualidade e das cargas probatórias dinâmicas (páginas 41-54)