3.2 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E EXECUTORIEDADE
3.2.3 Regimes Jurídicos de Executoriedade
Em quase todos os manuais de Direito Administrativo é usual se fazer referência aos
atributos ou características dos atos administrativos, mencionando-se, dentre eles, a
executoriedade ou auto-executoriedade. Do que foi examinado anteriormente, contudo, há de se
fazer algumas ressalvas a este posicionamento, sobretudo quando se chega ao ponto de qualificar
a executoriedade como um atributo inerente à suposta “natureza” dos atos administrativos.
Agustín Gordillo salienta que a presunção de legitimidade e a executoriedade não
devem ser consideradas atributos “substanciais” dos atos administrativos, mas, sim, do regime
jurídico aplicável em cada caso, dependendo sempre do que dispuser a lei sobre a competência
administrativa.
580A executoriedade é sempre contingente, porque há atos administrativos – e não
são poucos – que não apresentam este atributo. Trata-se, portanto, de algo acessório, um plus que
se lhe acrescenta circunstancialmente, mas que não deve ser considerado integrante da sua
essência.
Tudo dependerá do ordenamento jurídico posto, sendo possível constatar que o
regime jurídico da executoriedade (e da presunção de legitimidade) varia de país para país,
devendo-se, além disso, levar em conta o enfoque dado pela doutrina na interpretação do Direito
para só então verificar se tais atributos devem ser considerados como regra geral ou como
exceção em determinado sistema. Cassagne enfrenta bem esta questão, concluindo que somente
pode ser resolvida com vistas a cada sistema jurídico em particular.
581No Direito anglo-saxônico tradicionalmente não se fez menção à concepção francesa
da presunção de legitimidade ou da executoridade como atributos dos atos administrativos. Na
Inglaterra e nos Estados Unidos, onde se adotou o sistema do common law
582, a Administração
deve em regra recorrer ao Judiciário para implementar suas medidas em caso de resistência dos
particulares, apenas se admitindo a auto-execução em situações de urgência que demandam
solução imediata
583através de processos administrativos sumários (sumary powers
584). Nesse
580
O jurista argentino respalda seu pensamento na doutrina italiana, assinalando que “la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad ‘no son cualidades del acto, sino solamente atributos que se le derivan de reflejo por efecto de la capacidad que lê es reconocida a la administración’ (Feliciano Benvenutti), por lo que son expresiones ‘totalmente atécnicas’ agregando que ‘otra vez se nos aparece un problema de competencia más que de caracteres del acto administrativo’ (Barra).(...) ‘la possibilidad de utilizar la fuerza pública por própria decisión administrativa (y no mediante la intervención judicial, por el procedimiento que sea) no es un atributo próprio del acto administrativo, sino uma competencia especial otorgada por la ley a la administración’ (Barra). (...) ‘la ejecutoriedad genérica del acto administrativo encuentra su repulsa cuando se dirige a una persona física, al domicilio, a la propriedad, a la liberdad individual o a la correspondencia. La ejecutoriedad del acto, en estos casos, está negada por una norma superior, cual es la Constitución’”. Op. cit. t 3, V-30. Em outra obra, Gordillo ratifica o seu posicionamento destacando que “la ejecutoriedad no constituye un carácter propio permanente del acto administrativo, sino que puede darse circunstancialmente cuando el ordem jurídico, en forma expresa y en los casos concretos, reconozca a la Administración la potestad de utilizar la coacción para hacer cumplir su acto por la fuerza. Se trata de una potestad excepcional, cuya existencia debe demonstrarse en los casos ocurrentes y que no puede suponerse a priori como un principio universalmente presente en la actividad de la Administración”. El acto administrativo. Apud Hely Lopes Meirelles. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. v 8, p. 331.
581
Reputando a noção de executoriedade como sendo “el problema a resolver”, o autor escreve que “el meollo de toda la cuestión consiste en determinar si la Administración pública tiene atribuída en principio por el ordenamiento jurídico, la faculdad de disponer sin intervención judicial el cumplimiento del acto administrativo, acudiendo de ser necesario a los procedimientos administrativos de ejecución, y en caso afirmativo, establecer cuáles son los alcances y los limites de este principio. Si por el contrario tal faculdad no estuviera atribuída por el ordenamiento jurídico a la Administración pública, sería necesario averi guar en qué casos excepcionales ella puede ejercitarla. La regla general sería entonces la no ejecutoriedad del acto administrativo, salvo circunstancia de excepción que admitirían la posibilidad de que la Administración pública proceda a ejecutar un acto administrativo, sin acudir a la justicia”. La ejecutoriedad del acto administrativo, p. 52-53.
582
Cretella Júnior explica que “o sistema do ‘common law’ é o do direito inglês, em vigor na Inglaterra, no País de Gales e em toda a Commonwealth, bem como, com maiores ou menores alterações, nos países de língua inglesa – Irlanda do Norte e Eire, Nova Zelândia, Canadá (com exceção da Província de Quebec), Terranova, Antilhas (na maior parte), Estados Unidos (com pequenas exceções no Estado da Louisiânia, de influência francesa), Índia, Paquistão, Ceilão, Birmânia e Malásia”. Direito
administrativo comparado. São Paulo: Editora da USP, 1972, p. 87-88.
583
Conforme ensina Mercedes Lafuente Benaches, ao se referir ao sistema anglo-saxão, “cuando la Administración pública dicta um acto administrativo y su destinatario lo incumple, ésta solicita del juez que imponga al obligado el cumplimiento de la obligación. Es, pues, la decisión del juez la que impone la ejecución del contenido del acto administrativo incumplido. Si, una vez reconocida la obligación por el juez, el obligado se niega a cumplirla voluntariamente, la Administración se dirige nuevamente al juez para que dicte la decisión judicial que, en este caso, obligue al sujeto incumplidor a someterse al contenido de la sentencia. Es el juez, con su decisión, quien declara la validez del acto administrativo y permite impornelo al administrado,
passo, administrativistas americanos, a exemplo de James Hart e Leonard White, sempre
consideraram tais processos sumários como uma “anomalia”
585somente admitida em casos
excepcionais, ainda que se revelasse grande o número de tais situações no universo de
abrangência da função administrativa.
586Segundo Geraldo Ataliba, as diferenças dos regimes inglês e francês, no que concerne
ao controle dos atos administrativos, têm origem histórica nas distintas evoluções que tiveram as
instituições políticas em cada país. Explica que “a revolução inglesa de 1600 e a norte-americana
de 1700 impugnavam os excessos do Poder Executivo”
587, razão pela qual “os conceitos da rule
of law, na Inglaterra, e da judicial supremacy e do due process of law, nos EEUU, deram aos
tribunais anglo-americanos controle sobre os órgãos da administração pública, nada diverso
daquele que exercem sobre os atos privados”.
588Com efeito, sabe-se que o ideal da separação de
poderes no Direito anglo-saxônico sempre esteve calcado no sistema harmônico de freios e
contrapesos (check and balances), levando a que Administração Pública se submetesse ao
dada la ausencia de fuerza ejecutiva de los actos de Administración pública. Sólo excepcionalmente la Administración pública puede imponer el contenido de sus decisiones a los particulares y hacerlas ejecutar sin necesidad de acudir a la jurisdición ordinaria. Las excepciones a la regla general son: decisiones que por su carácter urgente necesitan ser ejecutadas de inmedia to, y medidas adoptadas por razones de policía. La ejecución forzosa de los actos administrativos por la administración pública. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1991, p. 24-25.
584
Assim leciona J. C. Adams: “Según la práctica angloamericana, los actos administrativos no quedan normalmente ejecutoriados sino después de la intervención y aprobación del juez ordinario. Excepto en los casos en que se preve el ejercicio por parte de la Administración pública de los excepcionales summary powers (potestades de ejecución), la Administración no puede servirse de la fuerza pública para la ejecución de sus actos sin una prévia autorización por medio de sentencia de un tribunal judicial. (...) Se llama summary power al poder otorgado a la Administración pública para ejecutar motu proprio su proprios actos. En los Estados Unidos y en Inglaterra es norma que la Administración pública ejecute las decisiones de los tribunales y que los tribunales autoricen la ejecución de las decisiones administrativas. En casos excepcionales, sin embargo, cuando hay necesidad de uma acción rápida, la Administración pública puede recurrir a la ejecución forzosa de sus actos. Tiene este poder, por ejemplo, cuando procede al secuestro y destrucción de la propriedad privada que constituya peligro para la salud pública”. Principles of administrative law, Pitman, 1952, p. 32 e 237, apud Mercedes Benaches, op. cit., p. 25.
585
Escreve Leonard White: “In a number of exceptional cases, officials are authorized to employ summary powers; i.e., administrative power to apply compulsion or force against person or property to effectuate a legal purpose, without a judicial warrant to authorize such action. Freund pointed out that in Anglo-American jurisdiction such a power constitutes an anomaly, ‘since normally the way to compulsion leads through the courts’. A summary power leaves no room for disobedience, but at most for resistance. In these cases, the administrative officer applies immediately and directly the sanctions which normally come into pley only subsequent to a court order. His action may be and usually is subject to later judicial control. The state reserves summary powers to enforce the collection of revenue. The general rule laid upon the taxpayer is pay first and contest later. The usual provision is for the sale of the delinquent’s property by administrative process; this is especially effective in the collection of unpaid customs dues since imported merchandise automatically passes into the hands of the customs officers. Quarantine of persons or property as a protection agaisnt the spread of disease presents another analogous case. Here the individual is put under restraint for a period of time, and in case of necessity may be removed against his will to a hospital for contagious disease s. Federal officials may impose a quarantine on the movement of animals or plants in interstate or foreign commerce; state officials have corresponding power within their borders. As an incident to the power to quarantine there develops a power to inspect. T he protection of the public health is so important a subject of state intervention that it supports summary powers in a number of instances. Thus under the Federal Meat Inspection Act carcasses or meat preparations which the inspectors condemn are required to be destroyed in the presence of the inspector. On the other hand, unwholesome canned goods can be destroyed only on the basis of a court order”. Introtuction to the study of public administration. New York: The Macmillan Company, 1948, p.563. 586
Nessa linha, James Hart fala em “summary powers exceptional but extensive”, assim considerando: “In Anglo-American jurisprudence, says Freund, summary powers are ‘an anomaly’, since normally the way to compulsion is through the courts’. Normally, disobedience of rule-making and directing powers makes the violator liable to a penalty, ‘and the individual automatically gets his day in court’. However, summary powers do exist, and to no inconsiderable extent, under our system. They range from provisional seizure to actual destruction of property. Freund lists such powers in connection with: (1) the mails – frauds, lottery tickets, obscene matter; (2) navigation – entry and clearance; (3) revenue – distress warrants and tax enforcement; (4) police power – safety, health, and public order”. An introduction to administrative law. New York: F.S; Crofts & Co, 1947. 587 O direito administrativo no sistema do “common law”. São Paulo: Editora da USP, p. 24.
588 Idem.
controle exercido tipicamente pelos Poderes Legislativo (ao editar as normas de atuação
administrativa) e Judiciário (ao julgar os litígios administrativos).
Na França, por outro lado, o desenvolvimento teórico da concepção de separação de
poderes caminhou em sentido distinto, haja vista a grande repulsa que se tinha dos tradicionais
abusos cometidos pelos parlamentos e tribunais comprometidos com o antigo regime
589, o que
resultou em maior prestígio institucional das autoridades executivas e deu ensejo à criação do
Conselho de Estado
590e outros tribunais administrativos.
591Ainda no início do século passado, Maurice Hauriou explicava que, desde a
instituição do Conselho de Estado francês e conforme os litígios viessem sendo submetidos ao
seu crivo, a doutrina clássica veio admitindo diversas situações em que se considerava
plenamente viável à Administração Pública agir na execução forçada de suas medidas sempre
que não fosse possível aguardar uma ordem judicial, já que a lei sempre traz em si as condições
589
Consoante ensina Seabra Fagundes, “na França, por muito tempo, os parlamentos, corpos judiciários, se puderam em luta com o poder real e os intendentes (órgãos locais da Administração), embaraçando certas reformas administrativas que foram tentadas. A Revolução de 1789 veio encontrar a opinião pública prevenida, em conseqüência desses fatos, contra a inge rência dos corpos judiciários nos negócios administrativos. Sob essas influências, excluiu a legislação revolucionária qualquer possibilidade de contato entre os Poderes Executivo e Judiciário com a Lei n.16, de 24 de agosto de 1790, que estatuiu: ‘As funções judiciárias
são distintas e ficarão sempre separadas das funções administrativas. Os juízes não poderão, sob pena de prevaricação, perturbar, por qualquer forma, as operações dos corpos administrativos’. Viu-se aí o intuito de vedar aos órgãos judicantes não
somente interferência direta nos negócios da Administração. Como também a apreciação de questões que deles nascessem”. O
controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p. 150.
590
Acrescenta Ataliba que “até hoje, o povo inglês olha com desconfiança o ‘Conseil d’Etat’, nutrindo o preconceito de que se trata de órgão exorbitante, que decide sistematicamente contra o administrado, porque, ao que relata Tixier, ‘os excessos cometidos pelos tribunais administrativos ingleses, que seguiam cegamente a vontade real e não obedeciam ao common law, se constituem na origem direta de seus preconceitos contra o direito administrativo’. Já os tribunais judiciais eram aliados do parlamento na luta contra o poder pessoa dos reis. Daí o seu prestígio popular. O contrário se deu na França, como esclarece Waline: ‘Visava-se prevenir os abusos (cometidos pelos parlamentos do Ancien Régime), ao impedir aos novos tribunais de controlar as operações dos corpos administrativos’ (...) A doutrina norte-americana da divisão de poderes priva a administração dessa autonomia desvinculada de tutelas e controles legislativos e judiciais, que distingue a administração francesa e que constitui o fundamento do desenvolvimento do Conselho de Estado. Nos Estados Unidos, a divisão dos poderes está fundada em critérios funcionais; na França, em critérios institucionais. Quer isto dizer: a doutrina americana distribui funções, antes que órgãos; admite e aprova controles recíprocos, entre os órgãos (checks and balances) e, em lugar de favorecer a criação de órgãos que gozem de forte autonomia, aconselha a formação de órgãos idôneos, para desenvolver determinada categoria de funções legislativas, administrativas ou judiciais. Enquanto isso, na França e Itália, a alguns órgãos administrativos, como o Conselho de Estado, se atribuem poderes puramente judiciais, que eliminam (na França) e limitam (na Itália) os casos em que os órgãos judiciais podem controlar a administração”. Op. cit., p. 09, 10 e 31.
591
Também Cretella Júnior faz a comparação entre os dois sistemas, destacando haver uma “diferença muito grande entre o
sistema romanístico, principalmente o francês, de jurisdição administrativa especial, e o sistema anglo-saxão, que submete a
Administração ao controle do Juiz. A maior parte dos Estados adota tipos intermediários entre esses dois extremos, sendo que o juiz judiciário francês controla largos setores da Administração, enquanto que a criação, no mundo anglo-saxão, de órgãos administrativos quase jurisdicionais leva praticamente a fazer desaparecer o primado tradicional da autoridade judiciária. (...) A expressão fundamentalmente privatista do direito anglo-americano impediu um desenvolvimento do direito administrativo semelhante ao que se produziu no continente europeu, com os direitos pertencentes ao sistema de base romanística. Os conceitos de ‘rule of law’ (império da lei), da ‘judicial supremacy’ (supremacia judicial) e do ‘due process of law (devido processo le gal), nos Estados Unidos, deram aos tribunais anglo-americanos um controle sobre os órgãos da Administração Pública, não diferente ao que exercem sobre os atos privados. Como conseqüência, o direito enunciado nas sentenças relativas à Administração Pública não difere, regra geral, do enunciado na sentença prolatada referente aos atos privados. A história explica, em parte, o prestígio de que gozam os Tribunais na Inglaterra e nos Estados Unidos, assim como a sujeição da Administração a seu poder. (...) Na realidade, o regime jurídico-administrativo, no sistema do ‘common law’, caracteriza-se por alguns traços que o contrapõem aos sistemas de base romanística, a saber: base mais jurisprudencial do que doutrinária; menos doutrina; relação de emprego públi co equivalente à do direito do trabalho ou do direito comum; prevalecimento do princípio da execução titulada, repelindo-se o princípio da auto-executoriedade, apenas admitido por exceção (summary power); irresponsabilidade do Estado, consubstanciada no brocardo ‘o Rei não pode errar’; responsabilidade do agente público equiparada ao empregado do direito privado”. Direito
de sua eficácia. Acrescentou que, posteriormente, esta concepção veio sendo um pouco
flexibilizada, mas ainda assim continuou se admitindo a auto-executoriedade em todos os casos
de aplicação das normas de polícia e de segurança, haja vista a sua presunção de urgência.
592Pelo que se viu, enquanto na Inglaterra e Estados Unidos a separação de poderes teve
uma conotação funcional (cada poder deve se ater ao desempenho de sua função típica), na
França ela assumiu um significado institucional (um poder não deveria estar sujeito a
interferências abusivas dos outros). Isso explica porque o Direito Administrativo se desenvolveu
diferentemente na Inglaterra e Estados Unidos em relação aos países da Europa continental
593,
sobretudo no que concerne à amplitude dos poderes da Administração Pública, notadamente ao
referido atributo da auto-executoriedade.
Em clássica obra sobre os princípios do Direito Administrativo nos Estados Unidos,
publicada em 1905, Frank Goodnow já assinalava a existência de dois métodos de execução das
ordens administrativas, sendo que no primeiro método, reputado como regra geral, a
Administração deveria recorrer previamente aos tribunais (judicial process), enquanto que pelo
segundo método se admitiria excepcionalmente que a Administração se utilizasse diretamente de
medidas materiais para assegurar o imediato cumprimento de suas ordens (summary
administrative proceedings).
594Esta concepção veio sendo mantida ao longo de todo o século e, já na década de
1960, explicava Geraldo Ataliba que “segundo a prática anglo-americana, os atos administrativos
não se tornam normalmente executórios, senão depois de intervenção e aprovação do juiz
592
Nas palavras do jurista francês, “d’après la doctrine ancienne, les voies administratives, bien qu’excepcionelles, devaient être employées, toutes les fois que des voies d’exécution judiciaires étaient impossibles parce que force doit toujours rester à la loi. D’après la doctrine nouvelle, la maxime ‘force doit rester à la loi’ n’ a d’application que dans les cas d’urgence, ou pour l’application des lois de police et de sûreté qui bénéficient d’une présomption d’ urgence”. Précis de droit administratif et de
droit public general. 5. ed. Paris: Larose, 1903, p. 79.
593
Registre-se, porém, que apesar da origem comum do common law, houve diferenças entre o tradicional sistema inglês e o adotado nos Estados Unidos. Cretella Júnior esclarece que “depois da Guerra da Independência, há grande reação, nos Estados Unidos, procurando repelir tudo que é inglês e voltam-se, então, os juristas para o sistema francês, mas a marca do ‘Common Law’ era indelével. Profundas, no entanto, são as diferenças entre o direito inglês e o direito norte-americano, aproximando-se este, sob muitos aspectos, do sistema de base romanística. Em suma, trazendo a marca originária do ‘Common Law’, que se reflete em toda a estrutura do direito norte-americano, empregando a nomenclatura inglesa e institutos ingleses, os norte- americanos criaram um tipo de direito intermédio que, no que se refere às fontes, se aproxima do sistema de base romanística e, em especial, do direito francês, mas no que concerne ao espírito se aproxima muito do direito originário do ‘Common Law’.
Direito administrativo comparado, p. 91.
594
“The methods of executing the will of the state, although quite different in character, are only two in number: They consist, in the first place, of judicial process; in the second place, of summary administrative proceedings. 1. Judicial process – The method of executing the will of the state by judicial process is the result of an attempt to introduce into administrative matters the