Não raramente se vê falar, na doutrina e na jurisprudência, que os atos
administrativos estariam revestidos de presunção de legitimidade em função da fé pública de que
gozariam todos os agentes da Administração Pública
685. Nessa amplitude com que são
juridicamente empregadas as expressões, coloca-se a presunção de legitimidade e a fé pública
numa mesma esteira semântica, como se fossem atributos dos atos administrativos em geral. Isto,
todavia, merece uma reflexão aprofundada.
Eduardo Couture ensina que a expressão fé pública, em seu sentido originário, era
reservada apenas aos agentes estatais que desempenhavam funções notariais (tabeliães,
registradores, escrivãos)
686, porém, com o tempo, o seu conteúdo veio se alargando e perdendo
precisão.
687Mas o jurista uruguaio ressalta a necessidade de se delimitar e precisar os conceitos
jurídicos, asseverando que “cuando un concepto jurídico ha desbordado de tal manera sus
primitivos límites, se hace indispensable acotarlo y fijarle su contorno próprio”.
688No Direito brasileiro ainda se encontra a alusão à fé pública no aludido sentido
originário, ex vi do art. 3º da Lei n. 8935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal
de 1988, dispondo sobre serviços notariais e de registro: “Notário, ou tabelião, e oficial de
registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o
685
Confira-se v.g. o julgamento do AI. AgR. n. 375124 (relator: Min. Celso de Mello, DJ de 26.04.2002), quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que “as declarações emanadas dos servidores estatais que atuam no âmbito das Secretarias dos Tribunais judiciários, consubstanciadas em certidões exaradas em razão de seu ofício, revestem-se – essencialmente em função da fé pública de que gozam tais agentes auxiliares do Juízo – de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade (RTJ 133/1235), prevalecendo, sempre, aquilo que nelas se achar atestado, até que se produza prova idônea e inequívoca em sentido contrário”.
686 “Una primera acepción, restringida, de la fe pública, es la que la adscribe al instrumento notorial. Numerosas definiciones reputan que lo proprio, lo específico, de la fe pública, lo constituye su emanación notorial. Es, se dice, certificar los escribanos por escrito alguna cosa que há pasado ante ellos. Con mayor rigor se habla de fe publica notorial, para referirse a esta acepción del concepto; y entonces se acostumbra a definirla como la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos. Estas definiciones se apoyan en un modo familiar de lenguaje, según el cual la fe pública es la fe del escribano y no otra. No se dice, por ejemplo, que los funcionarios públicos, en general, son funcionarios de fe pública”. Op. cit., p. 23.
687
“Así, por ejemplo, en numerosas definiciones se hace extensiva a los funcionarios publicos, aunque no sean escribanos, la misión de dar fe o certificar determinados hechos; lo que constituye, ya de por sí, una primera extensión del concepto. De inmediato se advierte una nueva extensión que consiste en prolongar la idea de fe pública hacia objetos que non son documentos públicos, sino meramente privados. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando en el Código Penal se califica la falsificación de documentos privados como delito contra la fe pública. Con un simple paso más, la fe pública se extiende a cosas que ni siquiera son documentos, como ocurre con las monedas o con el cuño que lleva la impronta del Estado. Ocurre, entonces, que la fe pública ha perdido su originario contenido y en lugar de ser uma atestación de la autoridad, se há convertido en un símbolo o una mera opinión, espontánea unas veces, impuesta por el Estado otras”. Op.cit., p. 18.
688
exercício da atividade notarial e de registro”. Mas o emprego do termo há muito já extrapolou
este sentido.
A amplitude que se tem inadvertidamente conferido ao conceito de fé pública – em
alguns casos praticamente igualando-o ao conceito de presunção de legitimidade e veracidade
dos atos administrativos –, mais do que um problema de simples imprecisão terminológica,
enseja graves equívocos ao se comparar situações de atuação administrativa que, por suas
peculiaridades, não podem estar submetidas a um mesmo regime jurídico de efeitos.
Um mínimo de precisão conceitual é recomendável à pesquisa científica, para que se
faça a devida distinção entre as categorias
689, daí porque Gordillo, em que pese salientar sempre
haver aspectos concretos não considerados na fixação dos conceitos, reconhece as inevitáveis
razões práticas na adoção de certo rigor nas classificações de categorias lógico-científicas.
690Também Machado Neto destaca a importância prática e pedagógica na utilização das
classificações e dos conceitos lógico-formais da Teoria Geral do Direito.
691Pontes de Miranda,
apesar de salientar os “perigos da dedução” e os “perigos dos métodos puramente racionalistas
e, principalmente, desse categorismo apriorísta que tantos males causa em todos os domínios do
saber”
692–, reconhece a utilidade das definições abstratas, desde que, adverte, tenha-se sempre
em mente a natureza meramente instrumental da dogmática para se alcançar o conhecimento.
693689
Segundo Paulo de Barros Carvalho, “conceituar importa selecionar caracteres, escolher traços, separar aspectos, desprezando os demais. As singularidades irrelevantes o legislador as deixa de lado, mesmo porque são em tal quantidade que o trabalho ganharia proporções indefinidas”. Tributo e segurança jurídica. In: George Salomão Leite (Org.). Dos princípios constitucionais:
considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 349.
690
“No hay dos cosas en el universo que sean exactamente iguales en todos los aspectos. Por consiguiente, por semejantes que sean dos cosas, podemos usar las características en que difieren como base para colocarlas en clases distintas; podemos elegir um criterio para la pertenencia a una clase tal detallado y específico que en todo el universo no haya más que un miembro de cada clase. En la práctica no lo hacemos porque entonces el lenguaje sería tan incómodo como lo sería si todas as palabras fueram nombres proprios.(...) Las características comunes que adoptamos como critério para el uso de una palabra de clase son uma cuestión de conveniencia”. Tratado de Derecho Administrativo, p. I-21.
691
“Nossa opinião é, pois, que a Teoria Geral do Direito, sem possuir embora uma autonomia científica, é uma disciplina
didática de natureza dominantemente lógico-epistemológica, e de singular importância pedagógica na formação do jurista. Daí
dizermos que ela é o centro, o próprio nervo vital dessa disciplina enciclopédica mas também de evidente teor epistemológico – que é a Introdução à Ciência do Direito. Sua falta de autonomia científica lhe advém, exatamente, da diversidade de fontes teóricas donde promanam os seus ensinamentos. A sua problemática lógico-epistemológica provém da filosofia jurídica, não há de negar. Mas, o material empírico com o qual ela constrói suas sistematizações e generalizações de tão grande interesse didático é buscado no conhecimento científico dos diferentes ordenamentos jurídicos, objeto da dogmática ou ciência do direito no sentido estrito”. Compêndio de introdução à ciência do direito. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 133-134.
692
Sistema de ciência positiva do direito, p. 106. 693
“O uso de fórmulas, quando ultrapassa a medíocre função mnemômica, pode levar a erros lastimáveis. É a palha enganosa, como que se cobre o solo e com que se oculta a escavação do abismo. Se baixarmos ao exame imediato, concreto, das situações, não raro verificaremos a heterogeneidade das relações. São os perigos da construção lógica, a que se referiram, com especial cuidado, Stampe e Gény. (...) Dogmaticamente, isto é, na parte construtivo-lógica do Direito (definições jurídicas contidas nas leis), toda definição é perigosa: ou porque diz mais, ou porque exprime menos do que é; mas o reparo crítico de que omnis
definitio periculosa est não proscreve qualquer tentativa ou esforço para definir; o corrimão não dispensa a ação de andar, nem se
poderia ter por indispensável, mas auxilia a subida. É, pois, meio a definição, e não fim; o valor dela é relativo; e nunca se mede por virtude intrínseca, e sim pela maior ou menor ajustabilidade ao que se define. (...) As ficções são raciocínios hipotéticos; e não devemos depreciá-los; na própria Geometria é grande a função do raciocínio fictivo. O que é preciso é não as tomar em sentido absoluto, nem lhes atribuir valor independente dos fatos. Ainda quando o legislador as apresenta como dogmas, é como hipóteses que as devemos considerar. (...) Conceitos são representações de classes de dados. Assim, quando a lei dita ou enun cia o julgamento, não liga unidades, mas classes; e, como os dados singulares compreendidos no conceito de classe não são idênticos
Não obstante as críticas feitas às classificações formais e abstratas, notadamente às
tradicionais metodologias procedimentalistas do Direito – como bem assinalado por Lênio
Streck ao defender uma postura mais substancial e fenomenológica na interpretação e aplicação
das normas jurídicas
694– não se pode olvidar da grande utilidade prática dos conceitos,
classificações e exemplificações formulados pela dogmática jurídica no desenvolvimento
sistêmico alcançado pela Ciência Jurídica ao longo dos dois últimos séculos. Acusações que
possam ser feitas à visão estritamente dogmática do Direito não obstam que a utilização
rigorosa de conceitos sirva ao menos como ponto de partida para o estudo das diversas situações
postas a exame jurídico, evitando generalizações descabidas, mas sem descuidar, é claro, das
variáveis que devem ser levadas em conta em cada caso concreto, bem como das cautelas
necessárias para não se ignorar a essência das coisas.
Posta a questão nestes moldes, tem-se que o pesquisador do Direito Administrativo
deve caminhar com cuidado ao examinar textos doutrinários e jurisprudenciais que façam
alusão indiscriminada à fé pública como uma categoria aplicada aos agentes administrativos em
geral. Se o jurista quer trabalhar como um cientista do Direito, deve se valer de certo rigor
metodológico consistente na utilização dos princípios essenciais da Lógica e de uma linguagem
técnica.
695Sob o prisma das especificações conceituais, não se deve então considerar que a fé
pública dos tabeliães possa ter os mesmos efeitos jurídicos que a mera presunção de
legitimidade dos atos administrativos, pois dizem respeito a realidades bem distintas que, por
razões de segurança jurídica, o Direito busca regular. Na doutrina e na jurisprudência brasileira,
como dito, não se costuma fazer esta diferenciação, mas volta e meia já se encontram decisões
que cuidam de apontar a diferença entre os dois institutos.
696Cumpre ter presente que, ao tratar da fé publica dos tabeliães, a lei cuida de
estabelecer, além da fiscalização direta exercida pelo Poder Judiciário, procedimentos típicos e
vinculados para a certificação de atos, assegurando maior possibilidade de controle e
responsabilização. Cite-se, por exemplo, as disposições dos artigos 4º, 41 e 42 da Lei n.
8.935/94, que fazem menção à “segurança para o arquivamento de livros e documentos”, à
adoção de “sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução”,
entre si, pode a ciência perceber o erro de classificação, e o julgamento do legislador tem de sofrer mudança de conteúdo, porque a presença de certa dado a na classe B implicaria maior contradição a ele”. Idem.
694
Jurisdição constitucional e Hermenêutica. 2ª ed. Rio da Janeiro: Forense, 2004. 695
Edvaldo Brito, op. cit., p. 27-28. 696
Cumpre mencionar dois importantes precedentes do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. No julgamento da apelação
criminal n.1760 (relator: Carreira Alvim, DJ de 06/09/2001) decidiu-se: “A materialidade do delito não se prova pela exibição
de um simples auto de infração, sujeito a contestação em sede administrativa, não tendo os fiscais do INSS fé pública, sendo seus atos quanto muito dotados de mera presunção de legitimidade, que, de resto, possui todo ato emanado do Poder Público”. No julgamento de outro recurso criminal (relator: Raldênio Bonifácio Costa, DJ de 11/11/1999), decidiu-se: “O laudo pericial comprovaria minimamente a procedência estrangeira da mercadoria, que é elemento do tipo, conforme se vê no CP, art.334, não bastando a palavra do servidor da Receita, que não tem fé pública, por mais que seus atos gozem de presunção de legitimidade”.
bem como ao arquivamento de papéis “mediante utilização de processos que facilitem as
buscas”.
Já na grande maioria dos atos administrativos, como se sabe, não se tem, em regra, tal
procedimento vinculado de registro de atos, haja vista a alta carga de discricionariedade
necessária a fazer frente à dinâmica dos fatos que envolvem a atuação da Administração Pública.
Por isso, assevera Couture, “cuando en el sistema de la ley se utiliza el vocablo ‘ministro de fe
pública’ o más sencillamente ‘funcionario de fe pública’ no se alude a las condiciones normales
y genéricas de todos los funcionarios públicos”.
697Ainda que, fugindo a esta precisão terminológica defendida por Couture, venha-se a
utilizar da mesma terminologia (fé pública) para designar uma e outra atividade, como, aliás, tem
sido comum, faz-se mister um complemento adjetivo que ao menos distinga a atividade notorial
da atividade administrativa em geral, mormente quanto aos seus efeitos. Daí já se encontrarem
referências doutrinárias a categorias específicas: de um lado a fé pública notarial e de outro a fé
pública administrativa.
698Tratam-se de especificações que hoje são encontradas, por exemplo,
nas doutrinas espanhola e mexicana
699, cuidando-se sempre de fazer referência à fé pública
administrativa como um conceito bem mais limitado do que a fé pública notarial
700, pois, como
salienta César Belda, “lo fundamental dentro del ámbito administrativo no es, por supuesto, su fe
pública, sino el principio de legalidad que se presupone en toda actuación administrativa”.
701697
Idem, p. 37. Acrescenta o autor: “Cuando se habla de fe pública para referirse a los documentos, se alude a algo especificamente notorial. No se dice, por ejemplo, que el juez, o el ministro, o el embajador sean ‘funcionarios de fe pública’. Se dice, en cambio, que son funcionarios de fe pública el escribano o el secretario judicial. Éste es un hecho, un simple hecho del lenguaje. Pero en la determinación de los conceptos, los hechos del lenguaje no pueden ser desestimados. (...) No debe buscar se, pues, el sentido de las palavras ‘fe pública’ fuera del notoriado o fuera de la secretaría o actuaría judicial. La condición de ‘magistrado de fe pública’ del escribano o del secretario es, ante todo, una cualidad funcional. Sólo el escribano o el secretario ejercen ese ministerio”. Idem, p. 37-38.
698
Luciana Rodrigues Antunes. Introdução ao direito notarial e registral. Disponível em
www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6765. Acesso em 10.08.2006. 699
Os mexicanos José González Cuevas e Leticia González Aceves falam ainda em outras modalidades de fé pública, destacando, porém, que a fé notarial é a que possuiu o maior grau de efeitos constitutivos no tocante à veracidade dos fatos declarados pelo agente público: “Nuestro derecho reconoce varias clases de fé pública, con diversos grados de operancia dando así a determinados actos la garantia que son verdaderos: 1. La fe pública legislativa (cuerpos camerales); 2) La fe pública administrativa (funcionarios); 3. La fe pública judicial (secretarios); 4. La fe pública notorial (notarios públicos); 5. La fe pública registral (registradores); 6. La fe pública mercantil (corredores). Todas las modalidades de la fe pública son constitutivas, pero operan con diversos grados, siendo más rica la operancia de la fe notorial. El notario genera juridicidad o derecho positivo que tiene vigencia o eficacia, a partir de actuaciones individualizadas que quedan establecidas como válidas erga homes, frente a terceros, por la operancia constitutiva jurídica de las funciones de su fe”. Derecho notorial. Disponível em: www.comarga.com/notorial.htm. Acesso em 14.08.2006.
700
Escreve o espanhol Cesar Belda: “Lo que nos lleva a hablar de otra fe pública, la de la Administración. Aunque el ámbito de ésta es mucho más limitado que la notorial, dado que se refiere exclusivamente a la faculdad certificante de los Secretarios, y demás funcionarios que ostenten dicha faculdad respecto de los actos administrativo que tengan obligación de presenciar y de los expedientes que se encuentren bajo su custodia”. Fe pública y realidad juridica. Disponível em www.mappinginteractivo.com/plantilla-ante.asp?idarticulo=243. Acesso em 14.08.2006.
701
E adverte o autor, acrescentando: “Este principio se encuentra sustentado en otros: El principio de utilidad pública o fin social para las actuaciones que impliquen una lesión en los derechos de los particulares, y el principio de contradicción en trámite de audiencia a los particulares en cualquier caso”. Idem.
Além das críticas ao emprego da expressão fé pública como sinônimo de presunção
de legitimidade ou veracidade, Couture segue refutando também o emprego generalizado da
expressão para designar os crimes de falsificação de moeda ou títulos, papéis e sinais públicos,
como é feito na legislação italiana e também na brasileira,
702asseverando que “en el campo del
derecho penal, los delitos de falsificación no son configurados como delitos contra la fe pública
sino contra la buena fe.”
703Prefere, portanto, a utilização da terminologia boa-fé, ao invés de fé
pública, pois é aquela que diz respeito a um estado de crença coletiva, enquanto esta refere-se
tão-somente a uma qualidade e autoriedade emanada de uma atestação feita pelo agente notário.
Ao lado disso, a medida de eficácia probatória a ser dada aos documentos oficiais expedidos
pelos agentes administrativos recebe o nome de plena fé, esclarecendo que “como tales, hacen
plena fe, pero no son documentos de fe pública, ya que carecen, específicamente, de la
investidura notarial de su autor”.
704Em resumo, segundo o entendimento de Eduardo Couture, devem ser precisamente
classificados os seguintes conceitos: 1) fé pública, para designar apenas a qualidade que a
intervenção notarial (tabeliães, escrivães e secretários judiciais) confere a certos instrumentos; 2)
boa-fé, para designar o estado de crença coletiva que cabe ao Estado zelar, inclusive por meio de
tipificação de delitos que contra ele atentem; 3) plena fé, para designar a medida de eficácia
probatória dos atos praticados pelos agentes administrativos em geral, isto é, a sua presunção de
legitimidade e veracidade. E para se esquivar às críticas de que tal classificação seria um inócuo
jogo de linguagem desprovido de utilidade prática, Couture esclarece que, dada a forma solene
dos atos notariais e o seu específico regime de fiscalização e de responsabilidade
705, o conteúdo
probatório da fé pública é muito mais representativo do que o conteúdo da plena fé emanada dos
atos administrativos em geral.
706702
O nosso Código Penal (Decreto-lei n. 2848/40) tipifica estes delitos em seu título X, artigos 289 a 311, sob a denominação de “Dos Crimes contra a Fé Pública”.
703
Op. cit, p. 47. Escreve ainda o autor: “La fe pública no es un estado de creencia colectiva. Cuando el Código Penal reprime determinados hechos por considerarlos atentatorios contra la fe pública, no se refiere a ésta, precisamente, sino a la buena fe. La buena fe y la fe pública no deben ser confundidas. La buena fe es una creencia; la fe pública es la calidad y autoridad de un a atestación”. Idem.
704
Ib idem, p. 39. 705
No caso brasileiro, a Lei n. 9835/94 prevê a responsabilidade civil, criminal e administrativa dos notários e oficiais de registro. Bem verdade que no tocante à responsabilidade criminal, aplicam-se as mesmas normas da legislação geral relativa aos crimes contra a Administração Pública (art. 24), não havendo aí diferenças em relação aos demais agentes administrativos. Todavia, a lei prevê uma fiscalização judiciária de suas atividades (arts. 37 e seguintes), bem como penalidades administrativas específicas para as infrações disciplinares cometidas por tais agentes, culminando com a perda da delegação (arts. 32 e seguintes).
706
“El acto de fe pública (acto notorial) es doblemente solemne: por la exigencia necesaria en los casos establecidos en la ley y por la solemnidad del acto jurídico en su sentido ceremonial. Uma y outra cosa tienen su función en el sistema del derecho. El primero, la pieza escrita, prueba en forma privilegiada el derecho, salvando la voluntad de su natural fugacidad originaria. El segundo, la ceremonia constituída por la intervención de un profesional de superior investidura, por la unidad de acto, por la lectura en alta voz, por la presencia de testigos, acrescienta la responsabilidad de los partícipes. Por su parte, el Código Penal se encarga de reagravar la pena de los infractores a la verdad en esa clase de actos. También aquí solemnidad y responsabilidad