Hipóteses de Executoriedade como Pressupostos Jurídicos da Presunção

Do que restou examinado até agora, tem-se que o instituto da presunção de

legitimidade consubstancia o fundamento jurídico da executoriedade administrativa (item 3.2.2

retro). Por conseguinte, os pressupostos da presunção de legitimidade somente podem estar

ligados às hipóteses fáticas que justificam juridicamente a executoriedade.

Destacou-se, ainda, que a possibilidade de auto-executoriedade dos atos

administrativos é mais uma questão de política legislativa do que propriamente um problema

jurídico. É a lei que concebe, em maior ou menor grau, os poderes da Administração Pública,

para que esta possa cumprir seus deveres funcionais.

613

Isso, porém, não impede que se possa

612

Op. cit., p. 07. 613

Destacando a opinião de alguns autores acerca destes poderes atribuídos à Administração, Clovis Beznos escreve que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “a executoriedade tem lugar em três diferentes hipóteses: quando a lei expressamente a autoriza, quando a adoção da medida for urgente e quando da inexistência de outra via de direito capaz de resguardar a satisfação do interesse público. Conclui o autor que a coatividade administrativa se manifesta, freqüentemente, no campo da autuação do poder de polícia. Também Paul Duez e Guy Debeyre esposam essa tese, advertindo, porém, que o emprego da coerção administrativa, de acordo com o pensamento da doutrina e da jurisprudência de seu país, fica subordinada a um certo número de condições que constituem garantias contra o abuso de poder e que são as seguintes: a coerção só pode ser utilizada para assegurar uma injunção legal de polícia; o emprego da coerção supõe a resistência às prescrições da autoridade administrativa; a coerção só pode ser utilizada em casos de urgência e, finalmente, a execução forçada fica adstrita ao fato de ser indispensável no sentido de evitar-se o perigo iminente, resultante da inobservância das prescrições de polícia. Altamira opina no

detectar eventual abuso no exercício do poder legislativo neste particular, quando o legislador,

em afronta aos ditames constitucionais que asseguram o adequado respeito aos direitos e

garantias individuais, elege situações temerárias de auto-executoriedade por uso da força ou não

cuida de estabelecer o adequado procedimento a ser seguido pela Administração. Sob este

aspecto, o problema, embora político, deixa transparecer também a sua juridicidade.

A Constituição Federal de 1988 já fornece vários parâmetros jurídicos para o correto

exercício das prerrogativas administrativas, notadamente no que tange à auto-executoriedade.

Significa dizer que, mesmo à mingua de legislação regulamentando a matéria, o seu regime

jurídico já encontra algumas normas advindas da própria Lei Fundamental, sobretudo normas

principiológicas que devem sempre orientar e balizar a discricionariedade dos legisladores e dos

administradores. Toda prerrogativa administrativa, já se disse, encontra razão de ser na

incessante busca de satisfação do interesse público, mas há também de se considerar o mínimo

de razoável e proporcional que se deve esperar – em um Estado Democrático de Direito – de

respeito aos direitos individuais. Cumpre frisar que nem tudo é possível em prol da coletividade

e nem tudo pode ser feito pela Administração em nome de uma melhor “eficiência” na defesa

dos interesses públicos.

Reporta-se aqui à distinção que Ronald Dworkin faz entre os padrões inspirados nos

princípios voltados para os direitos individuais e nas políticas direcionadas aos objetivos

coletivos

614

, formulando críticas à visão utilitarista que procura servir ao bem-estar geral sem,

contudo, atentar ao limite mínimo de proteção das liberdades individuais. As pessoas devem ser

respeitadas também como seres humanos em seus anseios individuais e não apenas como meros

instrumentos a serviço da coletividade. Aludindo ao campo da segurança pública e do combate à

criminalidade, Dworkin ressalta que certamente “o direito penal poderia ser mais eficiente se

desconsiderasse essa distinção problemática e encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar

tratamento sempre que isso parecesse ter probabilidade de reduzir crimes no futuro”.

615

Contudo,

adverte, isso “significaria cruzar a linha que separa tratar alguém como um ser humano e como

nosso próximo e tratá-lo como um recurso para o benefício de outros”.

616

Segue Dworkin

escrevendo que “deveríamos tratar um homem contra a sua vontade apenas quando o perigo que

sentido de que a polícia atua por meio de coação, apoiando-se em Mayer, que diz que para combater as perturbações que os particulares podem causar, pode a polícia adotar o uso de força, se for necessário. Salienta a existência de circunstância em que a força irresistível do poder de polícia é dirigida, sem intermediário, contra o fato perturbador”. Op. cit., p. 37-38.

614

“Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. (...) Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade”. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

615 _{Idem, p. 18.} 616

ele representa é real e não sempre que calculamos que o tratamento poderá reduzir a ocorrência

de crimes, se for adotado”.

617

Na síntese introdutória de sua obra Levando os direitos a sério, o

jurista faz menção aos por ele denominados “background rights” – mencionados pelo tradutor

como “direitos preferenciais” – que são aqueles direitos “que, considerados abstratamente,

prevalecem contra as decisões tomadas pela comunidade ou sociedade como um todo”.

618

Estes ensinamentos em tema de proteção aos direitos individuais, que classicamente

sempre encontraram terreno fértil na doutrina do Direito Penal, merecem o mesmo destaque – e

porque não? – também no campo do Direito Administrativo, mormente quando, conforme se

verá ulteriormente, sob o prisma do regime constitucional de garantias não há razões para se

buscar distinção entre as sanções penais e as sanções administrativas no que concerne ao respeito

aos direitos individuais. O esforço desmedido em satisfazer interesses da coletividade sem o

mínimo respeito aos direitos individuais é um contra-senso no qual o próprio interesse público

acaba aviltado. Sendo também do interesse público que se devam respeitar os direitos individuais

consagrados na Constituição, o perigo reside em que algumas prerrogativas públicas, quando mal

dimensionadas pelo legislador, acabem se transformando em mecanismos de “autofagia” do

próprio interesse público, partindo do paradoxo de que se age em prol do interesse público, mas

contra o interesse público!

Dito isso, recorre-se ao escólio de Marçal Justen Filho quando assevera que “fora das

hipóteses emergenciais e daquelas em que a lei tenha autorizado a Administração a valer-se do

uso da força, não há auto-executoriedade do ato administrativo”.

619

Também reconhecendo

tratar-se de uma prerrogativa excepcional dada à Administração Pública, Seabra Fagundes

somente admite a executoriedade quando expressamente previstos em lei, pois “a necessidade

pública de permitir, em certos casos, a pronta ação administrativa, superpõe-se à necessidade de

proteger, contra lesões, o direito particular”.

620

No pensamento do jurista norte-rio-grandense,

nos casos de executoriedade, apesar de a proteção ao direito individual ceder caminho às

necessidades coletivas, é importante destacar que “não se exclui o amparo do indivíduo”, apenas

617 _{Idem. “É certo que o direito penal visa prevenir crimes, mas, ao perseguir esse propósito, ele deve submeter -se a princípios} que podem limitar sua eficiência para alcançar aqueles objetivos. Seria errado punir um homem inocente tratando-o como um refém, mesmo se ao fazer isso realmente reduzíssemos a criminalidade”. Idem, p. 14.

618

Idem, introdução, p.XV. 619

Op. cit., p. 207. 620

Op. cit., nota de rodapé, p. 266. Esclarece o jurista: “Note-se que a execução forçada por via administrativa, embora implicitamente compreendida como necessária ao alcance dos fins pertinentes à Administração, é dependente de autorização expressa em lei. Só nos casos em que a lei a permita ou prescreva há de ter lugar. O conflito na realização do direito, seja a Administração o sujeito ativo da relação jurídica, seja o particular, dá como conseqüência imediata a intervenção do Poder Judiciário. A razão de ser da função jurisdicional e o seu sentido técnico obrigam a esse entendiment o (Hauriou, Précis, cit., p.77). Se a execução pelo próprio Poder Executivo é apenas admitida como uma exceção necessária aos fins do Estado, seria estendê-la, arbitrariamente, numa ameaça à ordem jurídica, permitir que independesse de autorização da lei. Pode-se dizer que, em nosso sistema jurídico, havendo choque entre as atividades da Administração Pública e os direitos do indivíduo, só se permite àquela o uso de poderes expressos na lei. Não há lugar para controvérsia: a execução administrativa forçada depende, em cada caso, de permissão ou autorização legal”. Idem.

“se lhe restringe o alcance, limitando-se a tutela a ele dispensada, com o fim de melhor acobertar

os interesses gerais”.

621

Noutra passagem, Fagundes diz que a doutrina condiciona a

executoriedade às hipóteses em que for “imprescindível e urgente obter a prestação”, mas

salienta que o legislador não estaria adstrito a este critério, podendo discricionariamente

estabelecer outros casos de possível execução administrativa forçada.

622

Esta última assertiva,

todavia, há de ser interpretada considerando-se a época da publicação de sua obra (1972), pois,

ao que parece, tal não mais se aplica sob a égide da atual Carta Magna de 1988.

Os vetores axiológicos da vigente ordem constitucional, ao assegurarem o amplo

respeito aos direitos individuais e a inafastabilidade da jurisdição, impõem que se considere a

executoriedade como medida de força somente admissível em situações nas quais, sob o prisma

da razoabilidade e da proporcionalidade, o alcance do interesse público não se compatibilize com

a necessidade de prévia ordem judicial. Fora daí, porém, não se deve abrir espaço a tal poder

administrativo. É nessa linha que Duez e Debeyre asseveram a impossibilidade de

executoriedade fora dos casos de urgência que impliquem grave perigo iminente e incompatível

com a lenta via processual judiciária,

623

quando “não seria possível ao Estado cumprir suas

funções administrativas se lhe fosse reservada situação jurídica idêntica àquela dos

particulares”.

624

621

Idem. Seabra Fagundes transcreve a seguinte lição de Ranelletti justificando a executoriedade dos atos administrativos: “La ragione e la giustificazione di tale carattere degli atti amministrativi sta nel carattere pubblico dell’attività, che permezzo di essi l’amministrazione esplica, e nella necessità che gli interessi collettivi, periquali quegli atti sono emanati, e quindi gli s copi corrispondenti dello Stato, vengano prontamente sodisffati. La facoltà di eseguire coattivamente e direttamente i proprio provvedimenti deriva dal concetto stesso di potere pubblico ed è ad esso essenziale. Senza di essa, gli organi dei potere pub blico cesserebbero di essere tali. E d’altra parte un sistema, che assoggettasse l’amministrazione, nella sua attività pubblica, alle norme che valgono per i privati, porrebbe allo svolgimento di quell’attività tali obstaculi, de renderne affato inefficace esplicamento” (Le guarentigie, cit., p. 135-136, n. 90). Ib idem.

622

Como cita o autor, “um exemplo típico de execução ex officio, sem esse caráter de urgência e imprescindibilidade, e sim, por discrição do legislador, nos oferece o Decreto-lei n. 1168, de 22 de março de 1938, que faz descontar em folha, do vencimento do funcionário, o imposto de renda como devido e não pago pontualmente” (art.28, parágrafo único). Idem. Mas, apesar de haver semelhante dispositivo na atual legislação que trata dos servidores públicos federais, no tocante a ressarcimento ao cofre pú blico (vide art.46 da Lei n. 8112/90), soa flagrantemente inconstitucional qualquer norma que assegure à Administração o poder de descontar manu militari proventos do servidor, ainda que a pretexto de ser indenizada de prejuízos causados por este. O Poder Público dispõe do privilégio de constituir seus próprios créditos, mas deve submetê-los à via executiva judicial prevista em lei. 623 _{“La coercition ne peut être utilisée que dans le seul cas d’urgence – Ce qui justifie la coercition administrative, c’est as} nécessité. Il faut supposer que la protection de la securité, de la salubrité, du bon ordre reclame une intervention énergique et rapide qui ne s’accommoderait pas de lenteurs inhérentes à la procédure judiciaire. (...) L’urgènce qui legitime l’emploi de la coercition administrative implique le péril inminent, à la fois grave et immédiat. (...) L’appréciation de l’urgence légitimant l’exécution administrative d’office appartiendra au juge, lorsqu’il sera saisi a posteriori de la légalité de la mesure de coercition administrative”. Op. cit., p. 527.

624

Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 203. Apesar disso, adverte o autor que “os chamados ‘atributos’ do ato administrativo (presunção de legitimidade – e de regularidade –, imperatividade e auto- executoriedade) foram concebidos durante período pretérito. Essa versão tradicional reflete a influência de concepções não democráticas do Estado. Há forte resquício das teorias políticas anteriores à instauração de um Estado Democrático de Direito, que identificavam a atividade administrativa como manifestação da ‘soberania’ estatal. Como decorrência, o ato administrativo traduzia as ‘prerrogativas’ do Estado, impondo-se ao particular pela utilização da força e da violência. A implantação de uma democracia republicana afeta essas concepções, mesmo quando não acarrete sua eliminação. Ou seja, o estudo dos atributos peculiares do ato administrativo tem de refletir os princípios inerentes à organização democrática do poder estat al”. Op. cit., p. 202-203.

Acrescente-se que mesmo nos casos em que a legislação admitir a auto-

executoriedade administrativa, haverá situações peculiares nas quais o adequado respeito aos

direitos e liberdades individuais dos envolvidos, aliado à ausência de risco de irreversibilidade de

dano porventura causado, recomendará a prévia manifestação de órgão imparcial do Poder

Judiciário, imprimindo-se, com isso, uma maior legitimação a eventual emprego de medida de

força que se fizer necessário.

Imagine-se, por exemplo, uma hipótese de invasão a prédio público do INCRA (ou da

FUNAI), levada a cabo por um grande grupo de manifestantes sem-terra (ou indígenas),

incluindo muitas mulheres e crianças, com intuito político de protestar por melhorias em suas

condições de vida. À primeira vista, poderia a Administração recorrer diretamente à força

policial para lograr desocupar o prédio, zelando-se pela continuidade do serviço público.

Contudo, a utilização sumária de força policial, em situações de resistência coletiva desta

natureza, certamente viria a resultar em violentos choques com os manifestantes, com

previsibilidade de risco concreto às vidas deles e às dos próprios policiais. Já se tem notícia de

desastrosos precedentes desta natureza em nossa história recente. Logo, sob o prisma das

garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna, seria arbitrário admitir-se aí a auto-

executoriedade do ato administrativo que determinasse a desocupação do prédio, fazendo-se

necessária prévia determinação judicial neste sentido. A via adequada nesse caso seria, então, a

ação de reintegração de posse com pedido liminar, na qual o juiz poderia, inclusive, designar

audiência de justificação para melhor se instruir sobre os fatos e os fundamentos da resistência

dos particulares, buscando, inclusive, uma conciliação.

A ponderação de valores da qual se extrai juridicamente a vedação de auto-

executoriedade em situações deste jaez é dever da própria autoridade administrativa responsável

pela prática do ato em cada caso, sempre atenta aos ditames constitucionais. Não se trata de mera

liberalidade da Administração, entre executar ou não o ato. Na prática, todavia, o que tem

ocorrido é a imediata adoção de medidas unilaterais de força pela Administração nos casos em

que a lei não as vede expressamente, sem o mínimo de atenção às exigências do caso concreto.

Segue-se a concepção, tradicionalmente defendida por grande parte da doutrina, de que a auto-

executoriedade seria a regra da atividade da Administração Pública, somente afastada quando a

lei explicitamente condicione a sua atuação a prévia ordem judicial. Mas tal não condiz com os

postulados axiológicos do moderno Estado Democrático de Direito que, segundo Renato Alessi,

inspira-se na necessidade de se tutelar da melhor forma possível os particulares contra os

governantes, “ya que no hay duda de que la falta de uma precisa limitación del poder estatal

podría dar lugar fácilmente a la arbitrariedad y a la opreción”.

625

Na mesma esteira em que defende não ser necessária uma explícita determinação

legal do agir administrativo (que pode perfeitamente se calcar em atribuição legal implícita),

adverte Alessi que esta atuação discricionária somente se legitima diante da concreta existência

de um grau de interesse público que justifique razoavelmente a adoção de determinado

procedimento que sacrifique interesses privados, a demandar uma cuidadosa verificação em cada

caso. Segue daí que “la ley que confiere la potestad de acción crea ao propio tempo una base de

referencia sobre la que se puede juzgar sobre la legitimidad del uso del poder de acción por parte

de la Administración”.

626

Outra importante consideração feita por Alessi diz respeito ao tipo de interesse

coletivo que autoriza a execução forçada por parte da Administração contra os particulares sem

necessidade de autorização judicial. É consagrada a distinção que o autor faz, com amparo em

Piccardi, entre os interesses coletivos primários (interesses da comunidade como um todo

unitário, que integram o chamado interesse público) e os interesses coletivos secundários

(interesses patrimoniais da Administração Pública enquanto aparato financeiro organizado).

627

Nesse prisma, a posição de supremacia da Administração Pública (notadamente a prerrogativa de

auto-executoriedade dos atos administrativos) somente se justifica quando cuida de satisfazer o

interesse público (primário) e não no que concerne aos seus interesses patrimoniais

(secundários).

628

625

Instituciones de derecho administrativo, p. 181. 626

Idem, p. 187. Assim explica Alessi: “No es necesario que la atribución de la referida potestad a la Administración por parte del Derecho objetivo sea necesariamente explícita y específica, pudiendo ser implícita o genérica. (...) Debe reconocerse un poder de sacrificar, en ocasiones, los derechos perfectos de los particulares, convirtiéndolos en un derecho a su equivalente económico, cuando el interés público exija una realización que no pueda llevarse a cabo sino mediante el sacrificio y la lesión de los contrapuestos derechos privados. (...) Esta determinación del interés colectivo cuya efectiva existencia es la única que puede servir para legitimar la acción administrativa, da lugar, evidentemente, al lado de las mencionadas prescripciones relativas a la forma y a la competencia, a aquellos límites ulteriores que se señalaron como necesarios para la tutela tanto del interés col ectivo como, en su caso, del de los particulares. Límites, por lo tanto, cuya violación privará a la actividad administrativa del carácter de

juridicidad (con la consiguiente invalidez para producción de los efectos jurídicos perseguidos) en cuanto que la potestad jurídica

de traducir en actos concretos la autorización abstrata contenida en la ley, debe considerarse subordinada tanto al respecto de las prescripciones formales (relativas a la forma y a la competencia), como a la concreta existencia del grado de interés colecti vo señalado como necesario para el uso de la potestad de actuar en concreto una autorización abstracta, en la ley donde esta autorización se contiene”. Idem, p. 185-187.

627

“El interés llamado público no es más que el interés colectivo primario considerado como sujeto de tutela directa por la acción administrativa, mientras que el interés de la Administración, en cuanto a entidad organizada, no representa sina uno de los interesses secundários que existen en el grupo social”. Idem, p. 185.

628

Assim escreve Alessi: “Tratándose del poder soberano, estará en relación con la realización de intereses públicos, colectivos. Estos intereses públicos, colectivos, cuya satisfacción está a cargo de la Administración, no son simplesmente el interés de la Administración entendida como aparato organizativo, sino lo que se ha llamado el interés colectivo primario, formado por el conjunto de intereses individuales preponderantes en una determinada organización jurídica de la colectividad, mientras que e l interés del aparato (si es que puede concebirse un interés del aparato unitariamente considerado) sería simplesmente uno de los intereses secundarios que se hacen sentir en la colectividad, y que pueden ser realizados solamente en caso de coincidencia con el interés colectivo primario y dentro de los límites de dicha coincidencia. La peculiaridad de la posición jurídica de la

Bem verdade que nem sempre é fácil distinguir as situações concretas em que a

Administração Pública busca satisfazer o interesse coletivo primário ou apenas o secundário.

Não raro tais interesses se mesclam, mormente quando o desempenho da função administrativa

envolve indiretamente arrecadação de recursos orçamentários, tal como acontece, v.g., na

cobrança de taxas por prestação de serviços públicos ou atividades de poder de polícia. Mas

No documento A presunção de legitimidade e o ônus da prova no direito administrativo: um exame à luz das doutrinas da processualidade e das cargas probatórias dinâmicas (páginas 169-177)