O incumprimento da obrigação de recuperação

Conforme decorre do exposto nos pontos anteriores, a recuperação dos auxílios de Estado declarados ilegais é um elemento essencial para que seja restabelecida a concorrência no mercado interno, anulando a vantagem que, de forma ilegal, foi atribuída ao(s) seu(s) beneficiário(s). A decisão de recuperação é obrigatória, em todos os seus elementos, para o Estado-membro destinatário da mesma49 _{e, a não ser que consiga}

demonstrar a impossibilidade absoluta para a sua execução50_{, considera-se que um Estado-}

membro incorreu no incumprimento de uma decisão de recuperação do auxílio quando não tiver recuperado a totalidade do montante a devolver dentro do prazo concedido para a execução51_.

46 _{Vejam-se, designadamente, os acórdãos do TJUE de 03/07/2001, C-378/98, § 28; de} 01/06/2006, proc. C-207/05, § 31-36; e de de 05/10/2006, proc. C-232/05, § 44.

47 _{Ac. do TJUE de 09/04/1987, proc. C-5/86, § 9 e 11.} 48 _{Ac. do TJUE de 01/06/2006, proc. C-207/05, § 31-35.}

49 _{Artigo 288.º do TFUE do qual decorre que «(…) A decisão é obrigatória em todos os seus} elementos. Quando designa destinatários, só é obrigatória para estes».

50 _{Veja-se, por todos, o ac. do TJUE de 14/12/2006, proc. C-485/03, § 72.}

51 _{Conforme já assinalamos, no caso de devolução exigida a um beneficiário insolvente, a} decisão considera-se executada quando a empresa seja liquidada em condições normais de mercado.

116 ORDÓÑEZ SOLÍS (2012) sublinha que

«La relación fundamental en el procedimiento de control de las ayudas se entabla en el contexto de la Unión Europea entre las autoridades nacionales, destinatarias del régimen de control, y la Comisión Europea, y, por tanto, la legalidad de la actuación de la Comisión al decidir qué ayuda de Estado es o no compatible con el mercado interior corresponde dilucidarla al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; del mismo modo, la eventual responsabilidad en que pueda incurrir la Comisión Europea es exigible en exclusiva ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

De acordo com o n.º 1 do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 659/99, quando o Estado-membro em causa não der cumprimento às decisões condicionais ou negativas, e em especial nos casos de recuperação de auxílios ilegais, a Comissão pode recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça da UE nos termos do segundo parágrafo do n.º 2 do artigo 108.º do TFUE. Recorde-se que o segundo parágrafo do n.º 2 do artigo 108.º do TFUE prevê que «Se o Estado em causa não der cumprimento a esta decisão no prazo fixado, a Comissão ou qualquer outro Estado interessado podem recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça da União Europeia, em derrogação do disposto nos artigos 258.º e 259.º». Assim, caso um Estado-membro não cumpra a decisão de recuperação e não tenha conseguido demonstrar a existência de uma impossibilidade absoluta, a Comissão poderá atuar contra esse Estado-membro através de um procedimento de infração52_.

Para que tal aconteça, é necessário que exista uma decisão da Comissão a ordenar a recuperação, que seja considerada válida, isto é, caso o Estado-membro recorra ao TJUE para solicitar a impugnação da decisão da Comissão, é necessário contar com esse período de tempo até que finalmente a decisão se torne definitiva e inatacável e, só a partir desse momento, se poderá falar do incumprimento da decisão. O incumprimento verifica-se a partir do momento que termine o prazo fixado pela Comissão na própria decisão (ou outra data posterior, se tiver sido concedida alguma prorrogação), sem que a recuperação tenha sido efetuada53_{. Isto porque, conforme lemos do n.º 2 do artigo 108.º, é dispensada qualquer}

fase administrativa prévia.

Note-se que, como já realçamos, o destinatário das decisões da Comissão é o Estado- membro e a ele cabe proceder à recuperação pelo que não poderá ser invocado pelo Estado- membro qualquer responsabilidade ou atraso imputável a qualquer entidade intraestatal para justificar a não recuperação atempada. As relações internas e eventuais ações com vista

52 _{À margem desta medida e, mediante determinadas condições, a Comissão poderá solicitar} ao Estado-membro afectado que suspenda o pagamento de um novo auxílio compatível ao beneficiário ou beneficiários afectados, no sentido da jurisprudência Deggendorf, [DÍAZ GÓMEZ (2014), p. 38].

53 _{Conforme resulta da jurisprudência «A este respeito, importa recordar que a data} pertinente para a apreciação de um incumprimento, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, [actual artigo 108.º, n.º 2 do TFUE] segundo parágrafo, CE, só pode ser, ao contrário das alegações da República da Polónia, a que foi prevista na decisão cuja inexecução é contestada ou, eventualmente, aquela que a Comissão fixou posteriormente, pelo facto de aquela disposição não prever uma fase pré-contenciosa» [cfr. ac. do TJUE de 14/04/2011, proc. C-331/09, § 50]. No mesmo sentido o ac. do TJUE de 03/07/2001, C-378/98, § 26; de 02/07/2002, proc. C-499/99, § 28 ; de 01/06/2006, proc. C-207/05, § 31; de 05/10/2006, proc. C-232/05, § 32; e de 14/12/2006, proc. C-485/03, § 53.

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a imputar responsabilidades dentro da organização administrativa de cada Estado-membro não são relevantes no que respeita à execução da decisão da Comissão [SERRANO GAZTELUURRUTIA (2011), p. 148]54_.

Este procedimento é declarativo e terminará com uma sentença do TJUE a declarar o incumprimento por parte do Estado-membro. Proferida esta sentença, se o Estado- membro continuar a incumprir com a decisão da Comissão, esta poderá iniciar um novo procedimento com vista à aplicação de uma multa coercitiva ao Estado-membro incumpridor.

A segunda fase do procedimento de infração por incumprimento da obrigação de recuperação de um auxílio ilegal é, pois, a fase executiva, já não no sentido de declarar o incumprimento mas sim de forçar o Estado-membro incumpridor a executar a recuperação dos auxílios ilegais. A base legal para esta segunda fase enquadra-se no previsto no número 2 do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 659/99, segundo o qual «Se a Comissão considerar que o Estado-membro em causa não deu cumprimento a um acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, pode actuar nos termos do artigo 171.º do Tratado [actual n.º 2 do artigo 260.º do TFUE]». Neste caso, e de acordo com a referida disposição do TFUE, a Comissão pode submeter o caso ao TJUE depois de ter dado ao Estado-membro em causa a possibilidade de apresentar as suas observações. Recebidas as observações, a Comissão emitirá um parecer fundamentado especificando os aspetos em que se verificou o incumprimento por parte do Estado-membro e concedendo um prazo ao Estado-membro para efetivar a recuperação. Findo este prazo sem que a recuperação do auxílio tenha sido executada, a Comissão pode então recorrer ao TJUE para forçar a execução e ser aplicada uma multa. A Comissão deve indicar o montante da quantia fixa ou da sanção pecuniária compulsória, a pagar pelo Estado-membro, que considerar adequado às circunstâncias55_{. Se}

o Tribunal declarar verificado que o Estado-membro em causa não deu cumprimento ao seu acórdão, pode condená-lo ao pagamento de uma quantia fixa ou progressiva correspondente a uma sanção pecuniária56_.

54 _{Como recorda a autora, «la UE y sus instituciones se relacionan únicamente con los} Estados, por lo que los litigios, aún causados por entes subestatales, se dirigen contra los Estados que son los responsables y garantes del cumplimiento de la legalidad comunitaria en su territorio. En el caso que nos ocupa, al ser los Territorios Históricos quienes ejercen la competencia fiscal y tributaria (cada uno en su respectivo territorio) y por tanto responsables de las normas declaradas ilegales y sancionadas con su devolución, el Estado responde ante la UE pero insta a las instituciones forales a cumplir con los requerimientos europeos. Supuestamente, en caso de que éstas últimas no acatasen la sentencia del TJUE, respondería el Estado y después habría que ver como lo repercutiría a las instituciones forales».

55 _{A Comissão considera que a determinação da sanção deve basear-se em três critérios} fundamentais: 1) a gravidade da infração; 2) a duração da mesma; 3) a necessidade de garantir o efeito dissuasório da sanção para evitar a reincidência [ORENA DOMÍNGUEZ (2013), pp. 19-20].

56 _{A este respeito o Tribunal de Justiça salienta que «Se é certo que a condenação no} pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, que reveste uma natureza essencialmente coerciva em relação ao incumprimento em curso, só se impõe, como resulta do n.° 27 do presente acórdão, na medida em que persista a não execução do acórdão que declarou esse incumprimento, nada exige, em contrapartida, que se adopte a mesma abordagem no que respeita à imposição de uma quantia fixa. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o processo previsto no artigo 228.°, n.° 2, CE tem por objectivo incitar um Estado-membro inadimplente a executar um acórdão que declara um incumprimento e, desse modo, assegurar a aplicação efectiva do direito comunitário,

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Conforme já salientamos supra, a não recuperação de auxílios declarados incompatíveis pode condicionar o exame de futuros auxílios [LINARES GIL (2001), p. 48]. Na medida em que se pretende restabelecer a situação anterior, a obrigação de reembolso não se considera como uma sanção à empresa beneficiária do auxílio. A Comissão pode, no entanto, como já reconheceu o Tribunal de Justiça, bloquear a atribuição de novos auxílios compatíveis com o direito da UE enquanto aguarda que seja efetivada uma decisão de recuperação. No caso TWD, a Comissão, na análise das notificações apresentadas pelo Governo alemão quanto à concessão de novos auxílios à empresa Deggendorf, declarou que os mesmos auxílios eram compatíveis com o mercado comum, no entanto, as autoridades alemãs deveriam suspender o seu pagamento até que fossem recuperados anteriores auxílios ilegais concedidos àquela empresa. O TGUE deu razão à Comissão, tendo o TJUE confirmado essa decisão, não deixando de admitir que desta forma a Comissão fazia pressão sobre aquela empresa através da proibição de pagamento de novos auxílios enquanto os antigos auxílios não fossem reembolsados57-58_{. Este princípio veio a ser confirmado no}

processo C-480/09 em que o TJUE assinalou, invocando a jurisprudência anterior, que

«(…) há que lembrar que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a necessidade de evitar o efeito cumulativo de auxílios não reembolsados e de auxílios considerados é a mesma, quer se trate de auxílios individuais ou de auxílios que se insiram num regime de auxílios, e que a jurisprudência TWD/Comissão permite à Comissão sujeitar a compatibilidade de um auxílio com a restituição prévia de auxílios anteriores ilegais (…). Com efeito, por um lado, a Comissão deve, sendo o caso, tomar em consideração o eventual efeito cumulativo dos auxílios anteriores ilegais não restituídos e de novos auxílios (…) e, por outro, não pode constatar a compatibilidade com o mercado comum de novos auxílios a não ser quando os elementos à sua disposição lhe permitam concluir nesse sentido»59_.

Note-se que, numa Comunicação de 1983, a Comissão assinalava que

«C'est pourquoi la Commission a décidé de mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour que les obligations incombant aux États membres en vertu de l'article 93 paragraphe 3 [actual artigo 108.º, n.º 3 do TFUE] soient respectées, y compris demander aux États membres (…) de procéder à la récupération auprès des bénéficiaires d'aides octroyées illégalement, et dans le secteur agricole de

e que as medidas previstas por essa disposição, ou seja, a quantia fixa e a sanção pecuniária compulsória, têm ambas esse mesmo objectivo (…). Se a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória se afigura especialmente adaptada para incitar um Estado-membro a pôr termo, o mais rapidamente possível, a um incumprimento que, na falta de tal medida, teria tendência para persistir, a aplicação de uma quantia fixa resulta sobretudo da apreciação das consequências da não execução das obrigações do Estado-membro em causa para os interesses privados e públicos, designadamente quando o incumprimento tiver persistido por um longo período desde o acórdão que inicialmente o declarou (…)» [cfr. ac. do TJUE de 09/12/2008, proc. C-121/07, § 56-58].

57 _{Ac. do TJUE de 15/05/1997, proc. C-355/95, § 24-30 e do TGUE de 13/09/1995, proc.} acum. T-244/93 e T-486/93, § 42-74.

58 _{Sobre a jurisprudência Deggendorf veja-se ESTOA PÉREZ (2008). Neste sentido, alguns} Estados-membros, como por exemplo, Itália e Espanha, já acolheram a jurisprudência Deggendorf nos seus ordenamentos internos estabelecendo normas segundo as quais os beneficiários de um novo auxílio estatal devem declarar que não têm à sua disposição nenhum auxílio de Estado ilegal ou incompatível [PÉREZ BERNABEU (2013)].

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refuser de verser les avances du FEOGA, ou d'imputer au budget du FEOGA la dépense relative aux mesures nationales qui affectent directement les mesures communautaires.»60_.

Ou seja, a Comissão defendia, nesta Comunicação, a possibilidade de recorrer à dedução parcial das ajudas da UE relativas a sectores cobertos pelas políticas comuns (designadamente da agricultura) como forma de sancionar a aplicação de auxílios de Estado ilegais. É claro que, a levar por diante esta possibilidade, que seria sem dúvida uma solução mais eficaz para a recuperação dos auxílios de Estado ilegais, a Comissão estaria a prejudicar outras empresas ou entidades que, não tendo sido beneficiadas pelo auxílio ilegal, mas sendo beneficiárias das ajudas da UE, veriam ser reduzida a sua dotação de ajudas, o que se traduziria em situações de grave injustiça material.

6. Conclusões

O regime dos auxílios de Estado na UE assenta em três pilares: proibição, notificação e recuperação. Por uma questão de princípio, as regras da UE em matéria de auxílios estatais exigem a recuperação de auxílios estatais incompatíveis, a fim de eliminar a distorção da concorrência criada pelos auxílios. Não há sanções ao abrigo das regras da UE em matéria de auxílios estatais e a recuperação não penaliza a empresa em questão. Trata-se simplesmente de restabelecer a igualdade de tratamento com outras empresas.

Um Estado-membro que, por força de uma decisão da Comissão, é obrigado a recuperar auxílios ilegais, pode escolher os meios através dos quais cumprirá essa obrigação, desde que as medidas escolhidas não ponham em causa o alcance e a eficácia do direito da UE61_{. E conforme já salientou o TJUE, «(…) um Estado-membro só cumpre essa}

obrigação de recuperação se as medidas que adoptar forem adequadas ao restabelecimento das condições normais de concorrência, falseadas pela concessão do auxílio ilegal cuja recuperação foi ordenada por uma decisão da Comissão»62_.

No entanto, é a própria Comissão Europeia que assinala as dificuldades de fazer com que as administrações nacionais cumpram a obrigação de recuperação de auxílios ilegais. A Comissão assinala que «El hecho de que las decisiones de la Comisión se ejecuten através de los Estados miembros, de conformidad con sus procedimiento nacionales, constituye un punto débil del sistema de aplicación. Debido al inherente conflicto de intereses (al ser el Estado el donante de la ayuda y la institución encargada de la recaudación) es frecuente que con frecuencia las órdenes de recuperación no gocen de gran prioridad en los Estados miembros.» [COMISSÃO EUROPEIA, COM(2004) 256 final, p. 44]63_{. A Comissão assinala}

60 _{cfr. COMISSÃO EUROPEIA: Comunicação de 24/11/1983, JO n.º C 318, de 24/11/1983,} pp. 3-4 (texto não disponível em língua portuguesa nem espanhola).

61 _{Ac. do TJUE de 12/12/2002, proc. C-209/00, § 34; 20/05/2010, proc. C-210/09, § 21; de} 22/10/2010, proc. C-507/08, § 51 ; e de 14/04/2011, proc. C-331/09, § 57.

62 _{Cfr. ac. do TJUE de 14/04/2011, proc. C-331/09, § 58.}

63 _{COMISSÃO EUROPEIA: Informe Marcador de ayudas estatales, actualización primavera} 2004, COM(2004) 256 final, Bruxelas, 20/04/2004, documento acedido em http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/archive/2004_es.pdf.

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também que «A eficácia e credibilidade do controlo dos auxílios estatais pressupõe uma aplicação correta das decisões da Comissão, nomeadamente no que diz respeito à recuperação dos auxílios estatais ilegais e incompatíveis. A experiência recente revelou que os Estados-Membros nem sempre aplicavam de forma satisfatória as decisões de recuperação, assim como as decisões condicionais ou positivas.» [COMISSÃO EUROPEIA, SEC(2005) 795, p. 15] 64_{. Por isso, a Comissão, no Plano de Ação referido, salienta a}

importância da participação ativa de todos os interessados na defesa da concorrência e no fazer cumprir as regras relativas aos auxílios de Estado, apelando à consciencialização das empresas de auditoria, dos organismos nacionais de regulação dos mercados e dos Tribunais de Contas nacionais.

O principal problema associado à recuperação dos auxílios de Estado de natureza fiscal declarados ilegais prende-se com a dificuldade e insuficiência dos Estados-membros em definir o procedimento que deverá servir de base à execução da decisão de recuperação. Nesse domínio, não podemos deixar de salientar como muito positiva a decisão do Estado espanhol de, em 2015, introduzir na sua Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de dezembro modificada parcialmente pela Ley 34/2015, de 21 de setembro) um procedimento interno destinado à recuperação dos auxílios de Estado de natureza fiscal declarados ilegais. Outros Estados, nomeadamente Portugal, deveriam seguir o mesmo caminho, permitindo desta forma uma maior clareza e rapidez na execução das decisões da Comissão. Note-se que a matéria relacionada com os auxílios de Estado e, particularmente, os de caráter fiscal tem sido alvo de atuações atentas por parte da Comissão, muitas das quais vêm a terminar com a declaração de ilegalidade e a obrigatoriedade de recuperação. Assinale-se, nesse contexto, a recente decisão da Comissão relativa às vantagens fiscais ilegais concedidas pela Irlanda à Apple, que permitiram a esta empresa pagar substancialmente menos impostos do que outras empresas estabelecidas na Irlanda65_.

O regime dos auxílios de Estado assume um carácter instrumental mas muito relevante no que respeita à salvaguarda da criação e bom funcionamento do mercado interno. A sua aplicação no domínio fiscal é inevitável. No entanto, tem que ser objeto de uma aplicação equilibrada em que cada um cumpra o seu papel. Por um lado, os Estados- membros não podem ignorar que, apesar de preservarem ainda uma parte significativa da sua soberania fiscal, esta não pode ser exercida sem observância pelo Direito da UE66_.

64 _{COMISSÃO EUROPEIA: Plano de acção no domínio dos auxílios estatais - menos auxílios} estatais e mais orientados: um roteiro para a reforma dos auxílios estatais 2005-2009, documento de consulta, SEC(2005) 795, Bruxelas, 07/06/2005, COM(2005) 107 final, acedido em http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/saap_pt.pdf.

65 _{Sobre este caso veja-se MAITROT DE LA MOTTE (2017).}

66 _{A adesão de um Estado à UE, no que respeita à aplicação do regime dos auxílios de Estado,} deve levar a uma preocupação acrescida no que respeita à adoção de medidas internas que permitam uma efetiva observância das decisões comunitárias [FERNÁNDEZ FARRERES (2016)].

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