Direitos prestacionais originários e mínimo existencial

Os direitos originários a prestações materiais do Estado, em sendo diretamente decorrentes da respectiva norma de direito fundamental, possuem um núcleo essencial que determina o seu conteúdo irrenunciável, possibilitando a sua reivindicação imediata por seus titulares e delimitando o espaço para a atuação conformadora do legislador ordinário.

Na preservação do mínimo existencial, portanto, reside a eficácia jurídica primeira dos direitos prestacionais originários, que cria em prol dos cidadãos o direito público subjetivo que os habilita a reclamá-los em juízo, ainda que consagrados somente de modo implícito na norma constitucional.69

Poucos são os direitos que podem ser identificados como inseridos nessa categoria, da qual são exemplos por excelência os direitos à educação básica – diante do expresso reconhecimento contido no art. 208, inciso I e § 1º, da Constituição Federal – e o direito à saúde.70 Mesmo não havendo uma posição doutrinária taxativa quanto à precisa extensão dos

67 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 543.} 68 _{Ibid., p. 668.}

69 _{TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 38-39.}

70 _{TALAMINI, Eduardo. Concretização jurisdicional de direitos fundamentais a prestações positivas do Estado.}

In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto (Coord.). Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil: estudos em homenagem aos 25 anos de docência do professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 156-157.

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direitos constitutivos do mínimo existencial, autores há que acrescentam, além dos já citados, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça.71

A necessidade de observância do núcleo essencial de tais direitos prestacionais, na espécie, decorre da conjugação, com o princípio da dignidade da pessoa humana, do teor da norma constitucional asseguradora dos direitos fundamentais correspondentes. Embora seja tarefa sempre dificultosa a definição do que venha a ser o mínimo indispensável à preservação da dignidade humana, tal desiderato pode ser satisfatoriamente alcançado por meio do debate processual, no qual se procede à ponderação entre os bens constitucionais, princípios e direitos em jogo, devido ao caráter não absoluto dos direitos fundamentais.72

Serve a teoria do mínimo existencial, a propósito, além de contribuir para a densificação de conteúdos normativos vagos ou incompletos, para determinar a prioridade das prestações estatais tidas como obrigatórias sobre outros encargos do poder público,73 quando da harmonização entre as diferentes normas constitucionais incidentes na hipótese concreta, que não deve implicar, ressalte-se, no sacrifício total de outros direitos fundamentais ou bens juridicamente protegidos.74

Robert Alexy defende existirem direitos fundamentais sociais de natureza originária, que assumem a feição de direitos subjetivos definitivos, de caráter vinculante, à obtenção do mínimo existencial.75 _{O reconhecimento de tais direitos, no caso concreto, exige uma atividade}

de sopesamento, visando aferir o atendimento dos pressupostos inerentes: i) à premente necessidade de garantia do princípio da liberdade fática; ii) afetação mínima, o tanto quanto possível, dos princípios democrático e da separação dos poderes, relativamente à competência orçamentária do Parlamento; e iii) menor compressão possível, igualmente, dos princípios materiais colidentes, em especial no que se refere à liberdade jurídica de terceiros.76

Em proposição teórica que se aproxima, quanto ao resultado, da acima descrita, preleciona Clèmerson Clève, citando o direito norte-americano, notadamente a jurisprudência e o pensamento de Dworkin e de outros autores, ser defensável a tese, entre nós, em prol de um

71 _{BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da}

pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.

72 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de direito constitucional e}

internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 54, jan. 2006, p. 37.

73 _{GOUVÊA, Marcos Maselli de. O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de}

implantação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 382.

74 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 228.} 75 _{ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo:}

Malheiros, 2014, p. 499-502.

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controle de constitucionalidade forte, no que se relaciona aos direitos prestacionais, nas hipóteses de direitos “de eficácia originária ou diante da defesa do mínimo existencial (que não se confunde com o mínimo vital), verdadeiras condições materiais para a democracia”. Caberia, entretanto, tão-somente um controle débil – ou soft –, no caso de direitos sociais derivados, ou quando ultrapassem as fronteiras do mínimo existencial, passando-se a exigir uma postura de maior autoconteção ou deferência dos tribunais para com as deliberações legislativas.77

Ressalte-se, portanto, que a afirmação de direitos fundamentais sociais originários requer, via de regra, o desenvolvimento de esforço argumentativo do intérprete, no exercício da atividade ponderativa bastante para identificar a presença dos pressupostos assinalados por Alexy, para, só então, admitir-se o caráter vinculante do direito subjetivo afirmado, notadamente quanto à proteção, em concreto, do conteúdo atinente ao mínimo existencial.

De fato, o reconhecimento concreto de direitos públicos subjetivos ao nível da norma constitucional, ainda que restritos ao seu núcleo essencial, não se dá sem alguma dificuldade ao aplicador, mesmo em casos nos quais é incontroversa, no plano teórico, a existência do direito de índole social, como nas prestações materiais alusivas à saúde. Nestas, a amplitude das possibilidades fáticas proporcionadas pelos serviços médicos acarreta, necessariamente, a realização de escolhas quanto à abrangência da assistência a ser oferecida pelo sistema de saúde em prol da população, implicando na necessidade de priorização dos níveis assistenciais básicos ou daqueles de maior complexidade, devido à inegável finitude dos recursos disponíveis.

Não é dado ao poder público, todavia, optar pelo sacrifício de uma estratégia de atendimento público de saúde, em favor de outra, negligenciando, por exemplo, a atuação preventiva para ofertar unicamente atendimento curativo, o que pode ser objeto de controle judicial, mesmo na ausência de regramento infraconstitucional expressamente assecuratório de determinado direito prestacional. Dessa maneira, a baixa densidade da norma constitucional instituidora do direito subjetivo não elide o seu caráter vinculante.78

Já os direitos prestacionais derivados, que reclamam, para a sua concretização, interposição legislativa, estão sujeitos ao juízo de constitucionalidade no que se refere à eventual violação do princípio da igualdade, seja mediante a anulação do benefício

77 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. Constituição, governo democrático e níveis de intensidade do controle}

jurisdicional. In: Revista jurídica luso-brasileira. Lisboa: CIDP – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2015, p. 460-462.

78 _{GOUVÊA, Marcos Maselli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson}

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discriminador, seja para estendê-lo às demais pessoas que a ele fazem jus, conforme as possibilidades do caso concreto.79

Resta igualmente aplicável a essa modalidade de direitos o denominado princípio da vedação do retrocesso, ficando o legislador proibido de abolir direitos sociais por ele próprio conferidos,80 _{ressalvada, unicamente, a eventualidade da incidência, também aqui, dos efeitos}

deletérios da reserva do possível, de que trataremos a seguir.