Afastamento compulsório

Está plenamente consolidada na sociedade internacional a repulsa à coação para saída de nacionais do território de seu próprio Estado. Essa postura é fruto da caminhada humana em favor da pessoa e dos

valores democráticos, que repugnam o afastamento forçado de parcelas de suas populações, como os empregados por Hitler e Stalin, em meados do século passado.

Nesse viés, os institutos jurídicos de saída compulsória de pessoas limitam-se aos estrangeiros, disciplinando as situações em que é lícita essa conduta.

10.3.1 Institutos em desuso

Jacob Dolinger estuda2 as formas coercitivas de saída de pessoas, citando algumas não mais admitidas nas ordens jurídicas modernas. Refere ao repatriamento, termo em desuso na doutrina e no direito positivo, e que corresponde à deportação ou à expulsão.

Outro instituto é o banimento, que consiste na expulsão de um nacional do país. Repelido pelas legislações mais avançadas e humanizadas, foi abolido do direito brasileiro pela Constituição de 1891. No entanto, em períodos de conturbação da vida nacional, como na ditadura de Vargas e no regime militar de 1964, praticou-se o banimento de brasileiros. Embora pouco referido pelos estudiosos, o

banimento mais importante em nossa História foi o da Família Imperial, após a implantação da

República. Assim, em 1903, foi impetrado por Olímpio Lima (e outros) habeas corpus em favor do Conde d’Eu, da Princesa Isabel e de seus filhos, banidos por Decreto de 21.12.1889. Alegava-se, além da revogação explícita desse Decreto pela Constituição, que os banidos estavam desviados da comunhão brasileira e privados do direito de ir e vir, concedido aos nacionais e estrangeiros. Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal negou o habeas corpus. Está também ausente das legislações modernas outro instituto indesejável: o desterro. Consiste no confinamento de nacional em determinado lugar do próprio país. O último caso a que se refere, no Brasil, foi do ex-presidente Jânio Quadros, desterrado em 1968 para Corumbá, no atual estado de Mato Grosso do Sul, onde permaneceu por quatro meses residindo em um hotel.3 Poderíamos ainda mencionar a deportação coletiva, confinamento em massa de pessoas, o mais das vezes no território do próprio País, e o degredo – pena nas Ordenações do Reino, que consistia em enviar o condenado para fora de Portugal, especialmente para a África ou para o Brasil colonial –, de triste lembrança na História brasileira, imposto aos inconfidentes mineiros de 1789. Integram as ordens jurídicas atuais, consentâneas com os princípios de justiça e liberdade de nossa época, a expulsão, a deportação e a extradição, que serão estudadas a seguir. Ainda dois outros institutos convêm ser referidos: a) mandado de captura europeu: instituído em 2004 na União Europeia, visando substituir, entre os países do bloco, o procedimento tradicional de extradição, oferecendo maior eficácia repressiva ao crime; b) entrega: mecanismo por meio do qual o Estado coloca à disposição para julgamento do Tribunal Penal Internacional, que entrou em funcionamento em 2002, pessoa acusada de delito internacional, em tese nacional desse país. 10.3.2 Expulsão

A expulsão é o ato pelo qual o estrangeiro, com entrada ou permanência regular no Brasil, é obrigado a abandonar o País. Isso ocorre quando ele atenta contra a segurança nacional, a ordem pública ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou quando seu procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Decreto n. 86.715/1981, que o regulamenta, em seus artigos 100 a 109.

Entendia Grotius que “todo Estado possui o direito soberano de expulsar os estrangeiros que desafiam sua ordem pública e que se dedicam a atividades sediciosas”.4 Por sua vez, a jurisprudência americana afirma ser um direito inerente e inalienável de qualquer Estado soberano e independente a expulsão de estrangeiro, quando essencial para sua segurança, independência e paz. Também a Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem, de 1984, dispõe que essa pessoa pode ser expulsa sem direito de defesa, se a expulsão for necessária no interesse da ordem pública ou da segurança nacional.

A expulsão não é uma pena, mas, sim, uma medida administrativa, tomada pelo Estado, no uso de sua soberania. Trata-se de ato discricionário, de competência do Presidente da República. Pelo Decreto n. 3.447, de 05 de maio de 2000, o Presidente delegou essa competência, bem como a de revogar a expulsão, ao Ministro da Justiça, vedada a subdelegação. Somente são expulsos estrangeiros com

permanência regular no País. Assim, se o brasileiro naturalizado tiver anulada sua naturalização,

poderá ser expulso, já que voltará à condição de estrangeiro. Segundo o artigo 75 da Lei n. 6.815/1980, não será expulso o estrangeiro quando tal ato implicar extradição inadmitida pela lei brasileira (caso de crime político) e quando ele tiver cônjuge brasileiro ou filho brasileiro que dependa de sua economia. Uma vez cessadas tais situações, poderá proceder-se à expulsão. 10.3.3 Deportação

Trata-se do processo de devolução de estrangeiro com permanência irregular no Brasil, ou que incorra nos casos do artigo 57 do Estatuto do Estrangeiro. Ele deverá retornar compulsoriamente para o seu Estado ou para aquele de onde proveio.

É deportado o estrangeiro que se encontra com visto de permanência vencido, ou que entra no País

sem visto válido, quando este for necessário. Também conduz à deportação o exercício de atividade

remunerada no Brasil por estrangeiro com visto de trânsito, de turista ou temporário como estudante. Ainda, enseja essa saída compulsória o trabalho remunerado por fonte brasileira do correspondente de jornal, revista ou agência de notícias estrangeira que aqui se encontra com visto temporário.

Normalmente, a deportação é precedida de notificação para que o estrangeiro abandone o País no prazo estabelecido pela lei. Entretanto, a critério do Departamento de Polícia Federal, em benefício da conveniência e dos interesses nacionais, a deportação poderá ocorrer sem a observância desse prazo.

O artigo 57 da Lei n. 6.815/1980, como vimos, define os casos de deportação. A mesma norma jurídica prescreve os preceitos a serem seguidos no processo de deportação, sendo de oito dias o prazo concedido ao estrangeiro para sua saída do País. No caso de ingresso irregular, esse prazo é de três dias, improrrogáveis.

Alguns autores referem que, embora não prevista no Estatuto, existe na prática a deportação de fato, que ocorre na fronteira, quando o estrangeiro tenta ingressar no território nacional irregularmente e é imediatamente repelido.5 Em contrapartida, Mazzuoli defende que a deportação só teria lugar após a entrada do estrangeiro no Brasil, ou seja, não se confunde com o impedimento na entrada, caso em que o estrangeiro, barrado na fronteira (como aeroporto ou porto), é mandado de volta ao país de origem, geralmente às expensas da própria empresa que o transportou, a qual não se certificou da regularidade da sua documentação.6

competente quando de sua ocorrência. Eventual habeas corpus em favor do deportando deverá ser impetrado perante a Justiça Federal de primeiro grau.

O artigo 62 do Estatuto permite a expulsão quando a deportação não for exequível, ou quando houver indícios de periculosidade do estrangeiro. Nesse caso, o habeas será contra ato do Presidente da República, perante o Supremo Tribunal Federal.

Conforme regra o artigo 63 da mesma Lei, “não se procederá à deportação se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira”. O Supremo definirá os casos de extradição não admitida, mas o estrangeiro indesejado poderá ser deportado para terceiro país, se o retorno ao país de origem corresponder a risco de pena a que não estaria ele sujeito no Brasil.

A entrega (“deportação”) dos atletas Guillermo Rigondeaux Ortiz e Erislandy Lara Zantaya a Cuba, em agosto de 2007, identifica adequadamente caso de extradição inadmitida – situação em que a deportação ou expulsão implica riscos para a liberdade ou a vida do estrangeiro, quando a acusação que lhe é imputada no destino não pode ser tipificada fora do ilícito político. Evadidos da Vila Olímpica, no Rio de Janeiro, durante os Jogos Pan-Americanos, os indigitados jovens foram considerados traidores pelo então ditador Fidel Castro. Detidos pelas autoridades policiais brasileiras, foram deportados em 48 horas, por estarem sem passaporte, alegando nosso Ministro da Justiça que eles queriam retornar a Cuba e que não haviam solicitado asilo. O ato provocou indignação nos defensores dos direitos humanos, tendo a Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional da Câmara dos Deputados aprovado, por unanimidade, em 05.09.2007, o envio de Comissão de Deputados a Cuba para entrevistar os atletas. O embaixador cubano no Brasil, alegando tratar-se de assunto interno de seu Estado, e já encerrado, informou a negativa de visto aos parlamentares brasileiros.

Está permitido na própria Lei, artigo 64, o reingresso do estrangeiro deportado, bastando o pagamento de despesas e multas emergentes de sua deportação. Contudo, isso só ocorrerá se e quando o estrangeiro preencher os requisitos para sua entrada regular no Brasil.

10.3.4 Diferenças entre expulsão e deportação

O quadro a seguir identifica as linhas de diferenciação entre os institutos da deportação e da expulsão. DIFERENÇAS ENTRE DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO Deportação Expulsão Quanto à causa O estrangeiro penetra no país de forma irregular, ou a sua permanência se torna irregular pelo vencimento do prazo de seu visto. O estrangeiro tem permanência regular, mas esta se torna inconveniente ao país anfitrião, por crime ou atitude cometida por ele. Quanto ao processo Não existe. Sempre haverá instrução sumária, com observância de regras processuais rigorosas e decisão final pelo Presidente da República. O expulso só voltará se revogado o decreto de expulsão.

Quanto aos efeitos O deportado poderá voltar ao Brasil, desde que regularizada a causa que impedira sua permanência. Eventual ingresso fora dessa situação poderá submetê-lo a julgamento, segundo o Código Penal, artigo 338: “Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena – reclusão de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.” 10.3.5 Extradição: conceito e classificação Foelix entendia, há quase século e meio, tratar-se a extradição do ato “pelo qual um governo libera pessoa acusada de crime ou de delito a outro governo, que o reclama a fim de julgá-lo e puni-lo em razão dessa infração”.7 Giulio Catelani, por seu turno, vê hoje a extradição como um instrumento típico de cooperação internacional em matéria penal, por meio do qual um país entrega a outro pessoa “refugiada em seu território, contra a qual tenha sido iniciado procedimento penal, ou tenha sido emitida sentença penal de condenação definitiva, pela qual seja exigida pena restritiva de liberdade pessoal do sujeito”.8

Entendemos a extradição como o processo pelo qual um Estado entrega, mediante solicitação do Estado interessado, pessoa condenada ou indiciada nesse país requerente, cuja legislação é competente para julgá-la pelo crime que lhe é imputado. Destina-se a julgar autores de ilícitos penais, não sendo, em tese, admitida para processos de natureza puramente administrativa, civil ou fiscal.

O instituto da extradição visa repelir o crime, sendo aceito pela maioria dos Estados, como manifestação da solidariedade e da paz social entre os povos.

Conhecida desde a Antiguidade, a extradição visava, nos seus primórdios, aos presos políticos e não aos criminosos comuns, uso totalmente contrário, portanto, àquele que se dá ao instituto em nossos dias, quando não se o admite nas situações que envolvam crimes políticos.

Foi o Tratado de Paz de Amiens, entre França, Inglaterra e Espanha, de 1802, que deu à extradição seu rumo quase definitivo, já que nela não foi cogitada a extradição de criminosos políticos. A consagração da orientação de sua inaplicabilidade nos casos de crimes políticos veio com a Lei Belga de 1833, que excluiu de seu alcance, em termos definitivos, os criminosos políticos.

Em nome da liberdade individual, alguns autores se opõem à extradição, alegando que a busca de outro país pelo acusado não pode ser invalidada pela sua entrega ao país cuja lei penal ele infringiu.

Porém, a maioria da doutrina aprova a extradição, como Luís Ivani Araújo que defende sua legitimidade, em virtude de os Estados deverem manter entre si a cooperação indispensável, a qual se manifesta inclusive no combate ao crime, evitando que o delinquente encontre – fora do alcance da justiça do país cuja lei violou – a almejada impunidade.9

José Frederico Marques, que considera a extradição o mais eficaz dos institutos de cooperação

internacional na luta contra o crime, destaca que, sem ela, tanto o jus puniendi como o jus persequendi do Estado competente para julgar o delinquente ficariam anulados.10 A extradição pode ser vista conforme o quadro abaixo: CLASSIFICAÇÃO DA EXTRADIÇÃO Quanto ao pedido passiva Estado requerido ativa Estado que requer

Quanto à finalidade

instrutória Para julgamento

executória Para cumprimento da pena já imposta

Outras classificações, por vezes referidas, não apresentam maior relevância: espontânea e requerida; imposta e voluntária; administrativa e judicial; extradição em trânsito (passagem do extraditado pelo território de outro país); reextradição (entrega do criminoso, extraditado, a terceiro país, mediante autorização do Estado do qual ele proveio) e extradição de fato (entrega sem formalidade de pessoa indiciada). Essa última seria uma forma de deportação.

10.3.6 Extradição de nacionais

Quase todos os Estados negam a extradição de seus nacionais, inclusive o Brasil. Constituem honrosas exceções o Reino Unido e os Estados Unidos. A Colômbia, pela reforma constitucional de 1997 (art. 35), admite extraditar colombianos natos por delitos cometidos no estrangeiro, desde que considerados como tais na legislação penal colombiana. A Itália, mediante reciprocidade, admite a extradição de cidadãos italianos.

Os países da União Europeia dispõem agora do mandado de captura europeu. Baseado no reconhecimento mútuo das decisões judiciais, o instituto, essencialmente judiciário, suprime a fase política e administrativa dos processos de extradição e é empregado entre os países da União, que entregam seus nacionais quando indiciados ou condenados ao Estado-membro solicitante.

Quando o extraditando é nacional do Estado requerente, ocorre a concessão, salvo motivo especial. Já se o extraditando é nacional de terceiro país, ela também é, em tese, admitida, entendendo alguns juristas que o Estado do qual ele é nacional deve ser comunicado, apenas por uma questão de cortesia internacional.

Quanto à extradição de nacionais, inadmitida em nossa legislação, como referido, é amplamente dominante a opinião contrária, tanto na doutrina estrangeira como na brasileira. Assim, defendem convictamente a extradição de nacionais, entre outros, Clóvis Beviláqua, Gilda Maciel Correa Meyer Russomano, Rodrigo Otávio e Luís Ivani de Amorim Araújo, posicionamento que partilhamos.

Deve-se considerar que nosso Direito não torna impunes os brasileiros que cometem delitos em outro país. Assim, quando se tratar de brasileiro nato, ele estará sujeito às sanções do Código Penal brasileiro, conforme preceitua o artigo 7º, II, b. Se for naturalizado, poderá ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5º, LI, da Carta Magna vigente). 10.3.7 Requisitos e limites da extradição Dois requisitos se antepõem à extradição: a) especialidade: julgamento ou cumprimento de pena pelo delito considerado, tão somente; b) identidade ou dupla incriminação: o crime deve fazer parte da legislação de ambos os Estados considerados.

A extradição depende da existência de tratado entre os países considerados ou de promessa de

tratado. Nesse caso, concedê-la-á por um dever moral, nunca por um dever jurídico. No direito positivo brasileiro a extradição, segundo o artigo 76 do Estatuto do Estrangeiro, “poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade”.

Os delitos militares (deserção, insubordinação, abandono de posto) e os delitos de opinião também não ensejam a extradição.

Os agentes dos crimes de terrorismo estão sujeitos à extradição na maioria dos países, uma vez que o terrorismo, pela sua violência e pelo menosprezo à vida humana, repugna a consciência da maioria das pessoas.

Impõe-se analisar a distinção entre os delitos políticos e os de terrorismo, bastante difícil por impregnar-se muitas vezes de forte viés ideológico, o que relativiza essa delimitação. O terrorista visa à

destruição de todo e qualquer governo, enquanto o criminoso político quer destruir apenas a forma de governo. O Comitê Jurídico Interamericano, em 1959, concluiu que “não são delitos políticos os crimes

de barbárie e vandalismo, e em geral todas as infrações que excedam os limites lícitos do ataque e da defesa”.11

Segundo Edgar Amorim, o que distingue esses delitos são os meios empregados: o terrorismo se oculta na desídia, na emboscada, atacando inclusive pessoas que nenhuma relação têm com o governo

ou com a situação política; ao passo que o crime político, mesmo que às escondidas, procura atingir a autoridade constituída.12

A extradição, medida severa, deve destinar-se, em tese, a crimes graves. Como esse conceito é vago, defendem alguns autores que constem nos tratados a relação dos delitos passíveis de extradição, ou que se delimite a pena mínima de tais crimes.

O caso de condenado à pena de morte, residindo em país que não admite essa pena, pode dificultar a extradição, que costuma ser concedida mediante compromisso do Estado solicitante de não aplicar tão severa penalidade. Nesse contexto, tendo presente a Súmula 497 do STF,13 Ney Fayet Júnior sugere que o Brasil, ao conceder a extradição, imponha a utilização do instituto do crime continuado em termos da aplicação da pena. Assim, o Estado requerente se comprometeria a aplicar as regras do nosso ordenamento jurídico-penal, em detrimento do cúmulo material de penas, priorizando a norma de índole mais benéfica “do crime continuado, que encerra, exatamente, em linguagem honêtte, não apenas uma maior racionalidade, mas de modo fundamental, uma noção humanista de limitação do poder punitivo estatal”.14

10.3.8 Caso Pinochet

Fato ocorrido em 1998 e amplamente divulgado na imprensa internacional, envolvendo o General Augusto Pinochet, teve notável importância para o instituto da extradição.15 Em 16 de outubro daquele ano, hospitalizado em Londres para procedimento cirúrgico, com passaporte diplomático, na condição de senador vitalício, o ex-ditador chileno foi detido, na própria clínica, pela polícia britânica.

A prisão atendia a pedido de extradição do juiz espanhol Baltasar Garzón, que já havia emitido um mandado de detenção internacional contra o antigo Chefe de Estado andino. A intenção era levar Pinochet a julgamento na Espanha por delitos de genocídio, torturas e desaparições contra cidadãos espanhóis durante seu governo, de 1973 a 1990, embasando a petição em documentos internacionais em favor dos direitos humanos. No citado período de exceção, registraram-se no Chile mais de três mil mortes de perseguidos políticos, incluindo os delitos que agora se procurava julgar.

novembro de 1998, a imunidade de Pinochet, abrindo caminho para sua extradição para a Espanha. Essa decisão foi anulada no mês seguinte pela mesma Câmara dos Lordes, já que fora alegada pela defesa do antigo ditador a suspeição de um dos magistrados por ligação com a Anistia Internacional.

Nova sentença da mesma Corte londrina, em 24.03.1999, assegura imunidade a Pinochet no Reino Unido somente para os crimes cometidos até a entrada em vigor no País da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984. Assim, embora o ditador não pudesse ser julgado pelos delitos cometidos desde o início de seu regime em 1973 até a internalização da Convenção no Reino Unido, poderia ser extraditado pelos que lhe fossem imputados a partir de 11 de dezembro de 1988, quando se iniciou a vigência da Convenção. Posteriormente, razões de ordem humanitária foram admitidas pelas autoridades britânicas para não dar andamento ao processo, entendendo que o octogenário não teria condições de saúde para se submeter a julgamento na Espanha.

O pedido espanhol de extradição de Pinochet, como se depreende, estava em flagrante desacordo com os parâmetros do instituto, pois partia de terceiro país, por meio de magistrado de primeira instância e se destinava a julgar um antigo Chefe de Estado. No caso, o país do qual o acusado era nacional, o Chile, de onde deveria partir o pedido de extradição, era contrário à concessão e, inclusive, defendia o extraditando perante a Justiça inglesa.

A solução dada ao caso, que provocou protestos de ativistas de direitos humanos em vários países,