Casamento e conflito de leis no espaço

Desde o século XVIII, o lugar de celebração do ato foi estabelecido como critério para a forma e a

substância do casamento. Com esse emprego do locus regit actum, o casamento realizado em um país,

em princípio, é reconhecido nos demais.

para o divórcio e para a destinação dos bens móveis, elegendo a lei da situação da coisa para os bens imóveis, como já se definira nos demais ramos do direito privado, desde Bartolo. Trata-se do sistema analítico (ou plural) para dirimir os conflitos de leis no Direito de Família.

Oposto a esse critério, surgiu o sistema sintético (ou unitário), preconizando um só princípio para as relações de família, nas quais o elemento de conexão é o domicílio, para Savigny, ou a nacionalidade, para Mancini. De qualquer forma, estar-se-ia regendo o casamento pela lei pessoal (domicílio ou

nacionalidade). No entanto, o sistema sintético não resolve algumas questões, tal como qual será o

regime de bens (o do homem ou o da mulher), quando são eles cidadãos de países diferentes. Como se depreende, o emprego do sistema unitário se mostra inviável. O direito brasileiro adota, em essência, o sistema analítico, já que aplica o domicílio para os direitos de família (art. 7º, caput, da LINDB) e a lex rei sitae para o conhecimento de ações relativas a imóveis situados no País (art. 12, § 1º, da LINDB).

12.3 Normas brasileiras sobre casamento

12.3.1 Capacidade A capacidade para o casamento é regida pela lei pessoal de cada um dos noivos. Se domiciliado em país estrangeiro, o nubente deve ter a capacidade para casar segundo a legislação de seu Estado, ou seja, capacidade para, por si, exercer direitos e contrair obrigações. No Chile, a maioridade civil ocorre aos 18 anos (art. 26 do CC). Portanto, o chileno com essa idade tem plena capacidade para se casar (art. 106 do seu código). A maioridade na Venezuela também se dá aos 18 anos (art. 18 do Código Civil venezuelano), adquirindo-se, a partir dessa idade, a capacidade para casar sem necessitar de consentimento dos pais, segundo o art. 59 do mesmo diploma legal.

O artigo 126 do Código Civil da Argentina estabelece o início da capacidade civil plena aos 21 anos. O Código Civil do Paraguai (art. 36) prescreve que a capacidade civil somente é atingida aos 20 anos.

A Espanha, no artigo 315 de seu Código Civil, prevê a aquisição da maioridade aos 18 anos. O Código Civil da Itália, no artigo 2º, fixa a maioridade aos 18 anos cumpridos. Em Portugal, a capacidade civil plena é atingida também aos 18 anos, na forma estatuída por seu Código Civil (art. 130).

O Código Civil brasileiro de 1916 (art. 9º) previa a maioridade aos 21 anos. Em 2002, o novo Código Civil diminuiu para 18 anos o momento da aquisição da capacidade civil plena (art. 5º), ou seja, quando a pessoa passa a poder exercer pessoalmente todos os atos da vida civil. Outrossim, há previsão de antecipar a capacidade do menor relativamente incapaz pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo e pela colação de grau em curso superior, entre outros dispositivos do parágrafo único desse artigo.

Historicamente, antes do surgimento do Decreto n. 181, em 1890, menores do sexo feminino poderiam se casar aos 12 anos, enquanto varões poderiam ligar-se matrimonialmente aos 14 anos, tal como pregavam as disposições canônicas. Esse Decreto estabeleceu a idade núbil aos 14 anos para as mulheres e aos 16 anos para os homens. O Código Civil de 1916 elevou a idade núbil para 16 e 18 anos e, atualmente, o Código de 2002 estabelece a idade nupcial aos 16 anos de idade para ambos os sexos.7

No que tange especificamente à capacidade para o casamento, o artigo 1.517 do Código Civil de 2002 estabelece que os menores relativamente incapazes, entre 16 e 18 anos, embora incapazes para os

atos da vida civil em geral, podem se casar mediante autorização de ambos os pais ou de seu representante legal. Tal consentimento será igualmente necessário nos casos de tutela e curatela. Salienta- se que essa assistência é exigida para todos os atos da vida civil dessas pessoas.

Segundo o Código Civil de 1916, quando as vontades dos pais não convergiam, prevalecia a vontade paterna, dispositivo que foi corrigido com o advento do atual Código, no qual, havendo divergência entre os pais, a questão deverá ser resolvida judicialmente mediante provocação de quaisquer das partes (art. 1.517, parágrafo único, c/c art. 1.631, parágrafo único).

O artigo 1.518 do Código estabelece que a autorização pode ser revogada até a data da celebração do casamento e o artigo 1.519 afirma que “a denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz”.

Sem entrar no mérito das eventuais justificativas para esse dispositivo legal, o Código Civil dispõe que, não alcançada a idade núbil, o casamento será permitido em duas situações excepcionais: a fim de evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. No caso de desvirginamento de menor, o autor do crime pode desposar a vítima, estando esta de acordo, evitando-se, assim, a imposição da pena. Para tanto, ter-se-á de obter em juízo o suprimento da idade da menor. Salienta-se que o Código Civil de 1916 previa que o juiz poderia, conforme o caso, ordenar a separação de corpos entre os cônjuges, até que se atingisse a idade legal (art. 214, parágrafo único). No entanto, o Código atual não repetiu tal dispositivo.

12.3.2 Impedimentos e formalidades

Segundo o § 1º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às

formalidades de celebração”.

Os chamados impedimentos dirimentes estavam elencados nos doze primeiros incisos do artigo 183 do Código Civil brasileiro de 1916. Nos incisos I a VIII estavam inseridos os impedimentos dirimentes

públicos ou absolutos, como o casamento entre irmãos ou de pessoas casadas. Era nulo de pleno direito

o casamento celebrado com infração a qualquer desses obstáculos jurídicos, os quais eram de ordem pública. Os impedimentos dirimentes privados ou relativos, como o casamento de pessoas incapazes de consentir, contidos nos incisos IX a XII do referido artigo, provocavam a condição de anulável ao casamento que violasse uma daquelas proibições legais, as quais apenas prejudicavam os interesses dos contraentes.

Existiam ainda nesse art. 183 mais quatro incisos, XIII a XVI, chamados de impedimentos

impedientes ou proibitivos, caso de pessoa viúva com filho do cônjuge falecido enquanto não fizesse

inventário dos bens do casal. A infração a esses dispositivos não invalidava o casamento, mas ocasionava sanções patrimoniais aos cônjuges, como obrigatoriedade do regime de separação parcial de bens (Súmula n. 377 do STF)8 e a perda do usufruto dos bens dos filhos menores do leito anterior.

O Código Civil de 2002 modificou o sistema de impedimentos matrimoniais, criando tão somente

sete impedimentos dirimentes em seu art. 1.521, incs. I a VII,9 os quais, quando violados, inquinam o casamento de nulidade absoluta. No artigo 1.523, incisos I a IV,10 surgiram as denominadas causas

suspensivas, impondo ao casamento a condição de anulável quando descumpridas.

Além dos impedimentos de nosso direito positivo, seria conveniente observarem-se as limitações impostas pela legislação do país de origem dos nubentes. Isso poderia facilitar o reconhecimento do casamento realizado no Brasil, em eventual retorno à sua pátria.

Quanto à celebração do casamento, deverá ser observada a legislação do país em que ele se realiza. Trata-se do princípio locus regit actum, a lei local rege o ato aí ocorrido, em toda a sua plenitude. Portanto, os noivos, para se casarem no Brasil, qualquer que seja sua nacionalidade ou domicílio, devem preencher os requisitos dos artigos 1.525 a 1.52711 do Código Civil de 2002 e artigos 67 a 6912 da Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos).

Os proclamas, publicados nos distritos dos nubentes, apresentam dificuldade quando um dos noivos é domiciliado no exterior. A rigor, dever-se-ia publicar em lugar ostensivo do cartório do ofício do domicílio dos nubentes e na imprensa do mesmo local, se houver. Na prática, a publicação ocorre, no caso de estrangeiro habilitando-se para casar em nosso país, nos locais de domicílio dos noivos apenas no Brasil. Considerando-se a existência de embaixadas e consulados brasileiros no exterior, uma alternativa seria a fixação dos proclamas nessas repartições.

12.3.3 Casamento por procuração

O casamento, no direito brasileiro, pode ser realizado por procuração com poderes especiais. O Código Civil de 1916 (art. 201) admitia que a procuração fosse, inclusive, elaborada por instrumento

particular, contanto que fosse reconhecida a firma do nubente mandatário. O Código Civil de 2002 (art.

1.542) exige que a procuração seja lavrada por escritura pública. Contudo, muitos ordenamentos jurídicos não admitem o casamento por procuração. Tendo o noivo seu estatuto pessoal (domicílio ou nacionalidade) em país que não aceita o instrumento procuratório para a realização do casamento, seria conveniente que o juiz brasileiro observasse essa limitação, a qual não fere nossa ordem pública, evitando dificuldade ao nubente quando retornar a seu Estado.

Segundo o Regulamento Consular brasileiro, não é possível a realização de casamento por procuração em embaixadas e consulados no exterior. Tal proibição faz sentido na medida em que tais repartições prestam serviços consulares referentes a atos de registro civil a cidadãos brasileiros residentes na sua jurisdição. Assim, se desejarem casar por procuração, poderiam simplesmente fazê-lo no Brasil.

O Chile, por exemplo, admite o casamento por procuração, desde que lavrada por escritura pública (art. 103 do seu CC). Assim, um chileno, com domicílio em seu país, que casasse no Brasil por procuração, na vigência do Código Civil brasileiro de 1916, deveria utilizar-se do instrumento procuratório dessa natureza para evitar nulidade quando de seu retorno à pátria.

12.3.4 Casamento no consulado

Poderá o casamento ser celebrado em consulado brasileiro ou no setor consular de uma embaixada brasileira no exterior, conforme dispõe o artigo 1.544 do Código Civil de 2002, e o artigo 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para tanto, requer-se que ambos os nubentes sejam

brasileiros e que a legislação do país em que se situa o consulado não coíba tal tipo de celebração em

seu território.

A autoridade consular, que deverá ser de carreira, expedirá a certidão do casamento, após tê-lo registrado em livro próprio. As formalidades e os impedimentos para esse casamento serão, obviamente, os da legislação brasileira. Caso um ou ambos os nubentes voltem ao Brasil, essa certidão deverá ser registrada no cartório do respectivo domicílio, no prazo de cento e oitenta dias (art. 1.544 do CC). Assim, a autoridade consular deverá orientar os interessados a promover o traslado de certidões de casamento expedidas em repartições consulares no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil no local de

seu domicílio no Brasil ou do Distrito Federal, na falta de domicílio conhecido.

Convém acentuar que casamento de brasileiros realizado em Embaixada ou Consulado brasileiro com sede em país que não admita em seu território esse ato não será realizado. O regulamento consular brasileiro só permite à autoridade consular realizar casamentos quando não contrariar a legislação local, por força da Convenção de Viena de Relações Consulares (art. 5º, f).

Quanto a casamento de brasileiro com estrangeiro no exterior, portanto, perante as autoridades locais competentes desse país, esclarece José Russo: “A autoridade consular tem poderes para certificar esse casamento, após fazer o seu assento, extraindo a respectiva certidão, para um possível traslado em território brasileiro, na oportunidade do retorno de um ou de ambos os contraentes.”13

Por outro lado, , segundo o § 2º do artigo 7º da Lei de Introdução, antes referida, “o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes”, caso em que as formalidades e impedimentos serão os de sua legislação.

12.3.5 Nulidade do casamento

Segundo o § 3º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio

conjugal”.

Edgar Amorim considera uma incongruência tal dispositivo, pois o casamento é realizado com base na lei do local de sua celebração e a discussão de possível anulação poderá ocorrer já sob outro ordenamento jurídico, uma vez que os recém-casados podem estabelecer-se, e isso muitas vezes acontece, em outro Estado.14 Válida a observação, entende-se que seria mais adequado a anulabilidade submeter-se à legislação sob a qual se deu a celebração do matrimônio. 12.3.6 Regime de bens O Código Civil de 1916 admitia os seguintes regimes de bens no casamento: – Comunhão parcial: contém três patrimônios, ou seja, o próprio da mulher, bens que possuía até o casamento, o próprio do marido, bens que lhe pertenciam antes de casar, e o comum, também denominado de aquestos, ou seja, os bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso. Após a lei do divórcio, Lei n. 6.515, de 26.12.1977, esse regime passou a ser o regime legal de bens, que vigorará não havendo convenção ou sendo esta nula, quanto aos bens entre os cônjuges (art. 258, caput, do Código revogado).

– Comunhão universal: há apenas um patrimônio comum entre os cônjuges; necessita de pacto

antenupcial e era o regime legal de bens no período anterior à lei do divórcio.

– Separação total: portador de tão somente dois patrimônios, o próprio da mulher e o próprio do

marido, inexistindo patrimônio comum e exigindo a elaboração de convenção antenupcial para a sua constituição.

– Dotal: a ser instituído por pacto antenupcial, quando um determinado patrimônio seria transferido

ao marido, que o administraria e auferiria recursos para a subsistência da família. No entanto, está há muito fora de uso no Direito de Família brasileiro, mesmo na vigência do Código revogado.

O Código Civil de 2002 extinguiu o regime dotal e oferece à escolha dos contraentes os seguintes regimes de bens no casamento:

anterior, inclusive a condição de regime legal de bens (art. 1.640).

– Comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671): normatizado de forma idêntica ao mesmo regime de

bens do Código de 1916.

– Participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686): desponta como uma inovação do Código de

2002. Trata-se de um regime de separação total de bens, podendo cada cônjuge administrar livremente o patrimônio próprio, dispondo dele quando for bem móvel e necessitando da vênia conjugal quando imóvel. Na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal, pela morte de um dos cônjuges, pela separação judicial ou pelo divórcio direto, serão apurados os aquestos (bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso), atribuindo-se a cada um, ou a seus herdeiros, se for o caso, a respectiva meação, como se o regime fosse o da comunhão parcial de bens.

– Separação de bens: é o regime da separação total ou absoluta de bens (arts. 1.687 e 1.688), com

os mesmos requisitos previstos no Código de 1916.

O ideal quanto ao regime de bens, segundo Osíris Rocha, seria que, uma vez fixado, fosse único, abrangendo todos os bens do casal, onde quer que estivessem situados,15 e que fosse imutável.

No Código Civil de 1916, o regime de bens tinha o caráter de irrevogável como previa o mandamento do art. 230. Nesse aspecto, houve inovação no Código Civil de 2002 com a quebra do

princípio básico da imutabilidade do regime de bens. De acordo com o art. 1.639, § 2º, “é admissível a

alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Essa revogabilidade do regime de bens, admitida pelo Código de 2002, poderá trazer o risco de um dos cônjuges ser objeto de coação por parte do outro, para que consinta na modificação do regime adotado no casamento.

A permissão para que qualquer dos cônjuges possa dispor livremente de seus bens móveis ou imóveis, alienando-os ou gravando-os de ônus real, independentemente da vênia conjugal, no casamento pelo regime da separação absoluta de bens, contida no art. 1.687, merece registro. Nesse caso, poderá estar sendo diminuída a segurança do futuro dos filhos.

Para a união estável, o art. 1.725 prescreve que vigorará o regime da comunhão parcial de bens, no que couber, “salvo contrato escrito entre os companheiros”.

No Direito Internacional Privado brasileiro, segundo o § 4º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que

tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à lei do primeiro domicílio conjugal” (grifo

acrescido).

Também quanto a esse aspecto discorda Edgar Amorim, que lembra ocorrer a definição do primeiro domicílio conjugal posteriormente ao casamento, quando a escolha do regime de bens deve preceder à celebração do matrimônio.16 Estaria aberta uma porta para a fraude, o que não ocorreria se o regime de bens seguisse a lei da celebração do casamento.

Diametralmente oposto a esse é o entendimento de Osíris Rocha, que justifica a opção do legislador brasileiro pelo primeiro domicílio conjugal na falta do domicílio dos nubentes, por haver uma indicação positiva de adaptação, na lei comum, ou naquela do meio social a que os nubentes se terão integrado

pelo primeiro domicílio conjugal.17

Deve-se ressaltar que o § 5º do artigo antes referido permite que o estrangeiro casado que se naturalize brasileiro requeira ao juiz que seja apostilada a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros.

Convém recordar que, além das normatizações referidas na Lei de Introdução, várias outras opções têm sido aventadas na doutrina para o regime de bens: lei nacional de cada um dos cônjuges, cumulação das leis nacionais dos cônjuges, lei do domicílio do marido, lei do foro, lei do autor da demanda e princípio da autonomia da vontade.

Durante a vigência da Introdução ao Código Civil de 1916, que tinha a nacionalidade como

elemento de conexão para o regime de bens do casamento, muitas vezes o juiz brasileiro viu-se diante de

situações inusitadas. Por exemplo, no caso de italianos casados que chegavam pobres ao Brasil e aqui faziam fortuna. Como na Itália o regime de casamento, na ausência de pacto antenupcial, era de

separação de bens, o patrimônio pertencia ao marido, sendo herdado por colaterais quando de sua morte.

Assim, esse patrimônio, formado com esforço conjunto e sacrifício do casal, se aplicada a lei italiana,

fugiria para parentes afastados do marido, domiciliados na Itália, muitas vezes sem vinculação afetiva

com ele, deixando a mulher na miséria. Com a admissão do domicílio como elemento de conexão, pela Lei de Introdução ao Código Civil, em 1942 – que em 2010 teve seu nome alterado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –, casos dessa natureza deixaram de ocorrer.

No documento Curso de Direito Internacional Privado Del OLMO Florisbal de Souza (páginas 139-145)