O § 2° do artigo 308 do NCPC, refere que a “causa de pedir poderá ser aditada no momento de
formulação do pedido principal”. Entendemos que o legislador se referiu neste parágrafo à possibilidade
de aditamento da causa de pedir da ação onde tenha sido deduzida a tutela cautelar, considerando que o pedido principal deverá ser elaborado no prazo de 30 (trinta) dias. É de se indagar: e se o pedido princi- pal for cumulado na petição inicial cautelar, será possível o aditamento da causa de pedir, no prazo pre- visto no caput do artigo 308 do NCPC? Não vemos problema algum, considerando que o NCPC em diver- sos dispositivos legais preteriu a forma em prol da realização de direitos. Como o pedido principal é realizado conjuntamente com o pedido cautelar, entendemos que o aditamento deva ser realizado de acordo com o artigo 329 do NCPC. Ou seja, até a citação o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimento do réu. Por outro lado, até o saneamento do processo, poderá alterar ou aditar o pedido e a causa de pedir, com o consentimento do réu, assegurado o contraditório, mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias.
Não é demasiado referir que, se por um lado, há a simplificação da forma do procedimento cau- telar no NCPC, de outro, há problemas procedimentais em razão da cumulação de lides distintas (caute- lar e principal) em um único processo, consoante será aprofundado nos itens subsequentes.
A razão do prazo de 30 (trinta) dias, contemplado no dispositivo legal, para que seja formulado o pedido principal, decorre da necessidade de evitar-se um constrangimento excessivo ao réu que, porven- tura, haja sofrido alguma medida cautelar constritiva que importe restrição à sua liberdade de disposi- ção. Ou seja, não faria sentido que o réu sofresse uma restrição em seus direitos ad infinitum. Este prazo respectivo evita que o procedimento cautelar antecedente se transforme em odioso instrumento de
vindita, perpetuando no tempo eventuais danos causados ao demandado.
16.3.14.1. Efetivação da medida cautelar e contagem do prazo de 30 (trinta) dias para a formu- lação do pedido principal: uma primeira indagação que se extrai a partir do dispositivo legal acima trans- crito diz respeito ao significado da expressão “efetivação da tutela cautelar”. Entendemos por efetivação o cumprimento da ordem contida no respectivo provimento jurisdicional que conceder a tutela cautelar. Ela ocorre a partir do momento em que o réu sofrer restrições em seus direitos.
A ordem contida no provimento que conceder a tutela cautelar será dirigida ao demandado se a medida cautelar consistir que o mesmo faça ou deixe de fazer algo, incapaz de ser realizado por terceiros (sempre que se trate de fazer ou não fazer infungíveis). Se, todavia, o órgão judicial, através de seus auxiliares, puder efetivar a medida cautelar, prescindindo de ato pessoal do demandado (v.g. arresto, sequestro, busca e apreensão163) – a sua efetivação será inteiramente cumprida pelo próprio órgão judiciário. Em não sendo efetivada a tutela cautelar, não há que se falar no prazo de 30 dias para formu- lar o pedido principal164.
162Em sentido contrário, Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 411), verbis: “Mesmo que o pedido principal tenha sido feito juntamente com o pedido de tutela cautelar (art. 308, § 1°), uma segunda contestação, prevista no , § 4° do art. 308, deverá ser oferecida pelo réu após a realização da audiência de conciliação ou de mediação. Para ela terá o réu o prazo de quinze dias a contar da audiência, conforme prevê o art. 335, caput e inciso I. Não ocorrendo aaudiência, o prazo para essa segunda contestação será regulado pelos demais incisos do art. 335. É claro que, optando o réu por contestar conjuntamente o pedido de tutela cautelar e o pedido principal apresentados na forma do art. 308, , § 1°, nada impede que o faça, porém observando-se o prazo de cinco dias de que trata o art. 306. Trata-se, aqui, de faculdade do réu. Ressalte-se que a contestação conjunta dos pedidos cautelar e principal somente será admissível logicamente, quando a apresentação daqueles for também conjunta, na forma do art. 308, , § 1°”.
163No CPC/73 estas medidas eram tratadas como cautelares nominadas. No NCPC as mesmas deixam de ser tratadas deste modo, seguindo o procedimento geral previsto para a tutela cautelar antecedente e incidente. Nos termos do artigo 301, a “a
tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
164O Superior Tribunal de Justiça (REsp 392.675/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 29.04.2002), já decidiu que se a tutela cautelar não é deferida liminarmente, o ônus de propor a ação principal somente aparecerá se a tutela for concedida pela sentença cautelar.
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140No tocante à contagem do prazo de 30 dias indaga-se: o termo inicial do prazo de 30 dias é o momento em que o oficial de justiça torna efetiva a medida, ou do instante em que realizada a diligência, dela intima o requerente, ou da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido?165En- tendemos que o prazo de 30 (trinta) dias começa a fluir a partir do momento em que o autor teve ciência da efetivação da medida166 e não a partir da data da juntada do mandado.
Outra questão a ser levantada é: como contar o prazo se a diligência comportar o cumprimento fracionado em vários atos processuais distintos, como por exemplo, o caso de um arresto que deva ser realizado em várias comarcas, para as quais tenham sido expedidas diversas cartas precatórias? Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA167 refere168 que “a solução só pode ser uma: ter-se-á por efetivado o arresto a
contar da juntada do último mandado aos autos, ainda que o arresto determinado por precatória se tenha tornado impossível por inexistência de bens na comarca, ou nas comarcas correspondentes”169. Concordamos em parte com a posição do autor, pois, entendemos que o prazo nesta hipótese deva começar a fluir quando houver a efetivação do cumprimento do arresto de todos os bens que o magis- trado tenha determinado (e não juntada!).
16.3.14.2. Natureza do prazo para a formulação do principal: entendemos que o prazo previsto no art. 308 do NCPC é de natureza processual, sendo, portanto, peremptório . Logo, o mesmo se sus- pende nas férias e no recesso forense, assim como se prorroga no caso do dies ad quem cair em final de semana ou feriado170. Deverá ser contado, inclusive, apenas em dias úteis, de acordo com o artigo 219 do NCPC. Se o réu da ação em que for deduzida a lide cautelar requerida em caráter antecedente, arguir a incompetência absoluta ou relativa, na forma dos artigos 64 e seguintes, não há que se falar em sus- pensão do prazo para a apresentação do pedido principal, pois, o NCPC revogou a exceção de incompe- tência e também a disposição que previa a suspensão do processo no caso de apresentação da mesma. O artigo 339, § 3°, prevê apenas a suspensão da realização da audiência de conciliação ou mediação, se tiver sido designada, caso seja alegada a incompetência absoluta ou relativa.
16.3.14.3. Indeferimento da tutela cautelar e formulação do pedido principal: nos termos do ar- tigo 310 do NCPC, “o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido princi-
pal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de deca- dência ou de prescrição”. A previsão legal é coerente com a sistemática do NCPC. Em sendo indeferida a
165Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do Processo Cautelar, p. 182), ao tratar do prazo para ajuizamento da ação principal, na vigência do CPC/73, refere que “o prazo de 30 dias há de correr a partir do momento em que a parte toma ciência formal
da juntada aos autos do mandado de execução da medida cautelar devidamente cumprida.
166Ao tratar do tema, em comentário ao CPC/73, refere Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, p. 276), verbis: “A primeira questão suscitou dúvida, principalmente no início da vigência do Código de 1939, logo
superada, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que a simples concessão da liminar já importa ordem capaz de tornar ‘efetiva’ a medida. Com efeito, cumprido o mandado inicial, os bens se subtraem ao poder de disposição do réu, a coerção se torna atuante, e é exatamente essa situação que não pode permanecer se o autor não instau- rar o processo principal no prazo do art. 806, nas hipóteses de incidência desse dispositivo.”
167In: Do Processo Cautelar, p. 183
168Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Comentado
artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 756), verbis: “A imposição de brevidade para a propositura da ação principal atende à necessidade de não se permitir a sobrevivência de uma medida eventualmente infundada por longo período de tempo, exigindo-se que o demandante assuma, no menor tempo possível, o ônus de demonstrar o direito assegu- rado pela tutela cautelar. A partir desse raciocínio, o prazo para a propositura da ação principal, no caso de vários arrestos contra o mesmo demandado, deve ser contado da juntada aos autos do primeiro mandado de efetivação devidamente cum- prido”.
169Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do CPC/73, que se aplica inteiramente ao NCPC, verbis:
“Liquidação extrajudicial. Arresto. Ação Principal. Decadência. Enquanto não cumprido integralmente o mandado de arresto dos bens dos administradores da empresa liquidanda, não flui para o Ministério Público o prazo de decadência do direito de promover a ação principal. Por isso, não se pode cogitar da cessação da eficácia da medida cautelar, contado o tempo da efetivação parcial da ordem” (EResp 69.870/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, 09.10.2002).
170Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “MEDIDA CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. EFICÁCIA.
PRAZO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA PRINCIPAL. - Vencido o trintídio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do CPC) em um sábado, ao autor é permitido ajuizar a ação principal no primeiro dia útil subsequente. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 254443, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, 20.06.2000)