por cento do valor atualizado da causa”. De acordo com o § 5º do mesmo dispositivo legal, “a interposi- ção de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
17.8 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO
17.8.1. Cabimento: tratam-se de recursos constitucionais, previstos nos artigos 102, III (Recurso Extraordinário) e 105, III (Recurso Especial), da Constituição Federal. O recurso extraordinário é interpos- to perante o Supremo Tribunal Federal e tem por finalidade questionar violações ou negativas de vigên- cia à Constituição Federal. Em contrapartida, o recurso especial é interposto perante o Superior Tribunal de Justiça e tem por função uniformizar a interpretação do direito federal. O NCPC revogou os recursos especial e extraordinário retidos, que nunca tiveram uma ampla utilização na vigência do CPC/73.
17.8.2. Requisitos de admissibilidade: tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário possuem requisitos de admissibilidade gerais (intrínsecos e extrínsecos) e específicos. Os requisitos espe- cíficos de admissibilidade a ambos os recursos são: a) prequestionamento; b) exame de questões exclusi- vamente de direito; c) prévio esgotamento das vias recursais; e d) decisão objeto dos mesmos deve ser prolatada em última ou única instância.
17.8.2.1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECÍFICOS
(TANTO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO)
17.8.2.1.1. Prequestionamento: O prequestionamento é requisito de admissibilidade tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário (Súmula 282 do STF). O Superior Tribunal de Justiça também aplica esta referida súmula, consoante se extrai da decisão que segue:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido não fez qualquer consideração sobre os artigos a- pontados por malferidos, devendo ser mantida a incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
2. Rever o acórdão recorrido, para acolher-se a pretensão do recorrente em sentido diametralmente oposto, exige análise de provas e fatos, o que invia- biliza a realização de tal procedimento pelo STJ, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 210448, Rel. Min. Cas- tro Meira, Segunda Turma, 20.11.2012)
No âmbito do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal tem exigido o chamado pre- questionamento explícito, que se caracteriza pelo pronunciamento expresso na decisão recorrida a res- peito dos dispositivos constitucionais afirmados como violados ou cuja vigência tenha sido negada pela decisão recorrida – com a necessidade de menção expressa, inclusive, do respectivo artigo da Constitui- ção Federal –, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRA- VO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO INA- TIVO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. LEI ESTADUAL Nº
172
1728.480/2002. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚ- MULAS 282 E 356 DO STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. INCI- DÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 280 DESTE TRIBUNAL. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a a- preciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso ex- traordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido recla- ma embargos de declaração. 3. A ofensa ao direito local não viabiliza o ape- lo extremo (Súmula 280 do STF). (ARE 696434 no RE com Agravo, Rel. Min. LuizFux, 30.10.2012)
Em contrapartida, no recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça exige apenas o chamado prequestionamento implícito, que se caracteriza pela menção na decisão recorrida da tese jurídica susci- tada, sem a necessidade de pronunciamento expresso sobre os dispositivos legais da legislação infra- constitucional afirmados como violados ou cuja vigência tenha sido negada, verbis:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FEPASA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ABONOS SALARIAIS CONCEDI- DOS AO PESSOAL DA ATIVA. ARTS. 2º, 128 E 460 do CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRA- VO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os temas insertos nos arts. 2º, 128 e 460 do CPC não foram debatidos pelo Tribunal de origem e não foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Carecem, portanto, de prequestiona- mento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Apli- cáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Para que se configure prequestionamento implícito, é necessário que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da aplicação da norma federal ao caso concreto (AgRg no Ag.1.394.293/DF, Rel. Min. HERMAN BENJA- MIN, DJe 09.06.2011), o que, na hipótese, não ocorreu.
3. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, não cabe, em Recurso Espe- cial, invocar divergência jurisprudencial com precedentes do Supremo Tri- bunal Federal.
4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 161647, Ministro Na- poleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, 23. 10.2012)
Caso não haja o prequestionamento, seja explícito ou implícito na decisão recorrida, a parte ne- cessariamente deverá interpor embargos de declaração de modo a ser suprida esta respectiva omissão. Importante salientar que a sanação da omissão pelo tribunal de origem, no tocante ao requisito do pre- questionamento, está condicionada a demonstração de ter sido a tese jurídica objeto de debate ao longo do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILI- DADE.
- A atribuição de efeitos modificativos aos embargos declaratórios é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência lógica e necessária.
- Inexiste previsão no art. 535 do CPC, quer para reabertura do debate, quer para análise de questões não abordadas nos acórdãos recorridos, notada- mente quando fundados os embargos de declaração no mero inconformis-
173
173mo da parte.
- Os embargos declaratórios, mesmo manejados com o propósito de pre- questionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua interposição.
- Os embargos declaratórios não se prestam a viabilizar o acesso da parte ao recurso extraordinário, se a questão constitucional não surgiu no acórdão recorrido e nem foi suscitado em momento anterior.
-Embargos de declaração no agravo regimental no conflito de competência rejeitados. (EDcl no AgRg no CC 115261, Rel. Min. Nancy Andrighy, Se- gunda Turma, 24.12.2012)
Caso a matéria tenha sido debatida e, ainda assim, o tribunal de origem deixar de sanar a omis- são apontada nos embargos de declaração, é de se indagar se os dispositivos legais afirmados como violados ou cuja vigência eventualmente tenha sido negada, estariam ou não prequestionados? O NCPC resolve esta problemática de forma distinta da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, consoante dispõe o artigo 1.025, verbis: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante susci-
tou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejei- tados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Ou seja,
a opção do NCPC foi pela solução já adotada pela Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal.
Outra questão tormentosa é a pronunciabilidade (ou não) ex officio das questões de ordem pú- blica no âmbito das cortes superiores. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – que entendemos compatível com o NCPC em razão da exigência do prequestionamento – também exige o prequestiona- mento das questões de ordem pública – entendendo pela não pronunciabilidade ex officio a respeito das mesmas –, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INE- XISTENTE. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSI- DADE DE PREQUESTIONAMENTO.
1. Nos aclaratórios, a parte embargante, a pretexto de apontar omissão, sustenta que a prescrição, por ser matéria de ordem pública, não pode ser considerada inovação recursal.
2. Esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente acerca da prescrição, no sentido de que os fundamentos utilizados no agra- vo regimental não foram alegados nas razões do especial, representando inovação recursal.
3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição, embora seja questão de ordem pública, somente é passível de apreciação nesta instância extraordinária se tiver sido objeto de discussão no Tribunal de origem, não sendo possível superar a ausência de prequestionamento. 4. Assim, por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embar- gante em provocar rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, não é compatível com o recur- so protocolado.
5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 145050, Rel. Mauro Campbell Marques, 13.11.2012)
17.8.2.1.2. Questão de direito e questão de fato: Tanto o recurso especial quanto o recurso ex- traordinário destinam-se apenas ao exame de questões de direito, não se admitindo a discussão de matéria fática. Em razão dessa circunstância, não é admitido o reexame de prova e a discussão de cláusu- la contratual nestes recursos respectivos, nos exatos termos das Súmulas 7 do STJ, 279 do STF e 5 do STJ:
Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
174
174Súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordiná-
rio”.
Súmula 5: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recur-
so especial”.
O Superior Tribunal de Justiça tem feito a distinção entre o reexame de prova e a má-valoração da prova – distinção essa que já era realizada pelo Supremo Tribunal Federal quanto realizava o controle da legislação infraconstitucional –, admitindo que a última hipótese possa ensejar o cabimento de recur- so especial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – compatível com o NCPC – tem admitido a interposição de recurso especial por má-valoração da prova, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. COMPROVAÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. QUALIFICAÇÃO DO MARIDO DA AUTORA COMO OPERÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL. IM- POSSIBILIDADE. SÚMULA 149/STJ. VALORAÇÃO DO ACERVO PROBA- TÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior possui pacífica ju- risprudência no sentido de que o rol de documentos elencados pelo artigo 106 da Lei nº 8.213/91 não é taxativo, motivo pelo qual podem ser aceitos, como início de prova material, documentos expedidos em atos de registro civil, que qualifiquem, como lavrador, o segurado ou qualquer membro da unidade familiar. Precedentes. II - Admite-se, como início de prova material, a Certidão de Casamento, desde que estes documentos possuam a qualifi- cação profissional do segurado, ou de seu cônjuge, como lavradores. Pre- cedentes. III - O único documento juntado pela autora, qual seja, a certidão de casamento, não qualifica o marido da autora como lavrador, mas como operário, razão pela qual este documento não serve como início de prova material referente à atividade rural em regime de economia familiar. IV - "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário" (Enunciado n. 149 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça). V- A questão não en-
cerra reexame de matéria fática, mas valoração das provas apreciadas pelas instâncias ordinárias, com a correta adequação dos fatos à nor- ma que o disciplina, cujo exame se revela possível nessa instância re- cursal, diante das dificuldades encontradas pelo segurado para com- provar o labor rural. Precedentes. VI - Agravo interno desprovido. (AgRg
no AREsp 31676 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUR- SO ESPECIAL 2011/0179104-0, Rel. Min. Gilson Dipp)
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 9.032/1995. ACIDEN- TE DE QUALQUER NATUREZA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO NO DEDO ANULAR DA MÃO ESQUERDA. GRAU DE LESÃO. REDUÇÃO DA CAPA- CIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ACÓRDÃO QUE AFASTOU AS CONCLUSÕES DA PERÍCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A partir da Lei nº 9.032/1995, o benefício acidentário passou a ser devido não só em razão de acidente de trabalho, mas nos de qualquer natureza, quan- do após a consolidação das lesões, houvesse redução da capacidade labo- rativa habitual do segurado. A presença do nexo de causalidade entre a le- são e a atividade professional desenvolvida, só é exigida para concessão do benefício acidentário decorrente de moléstia auditiva, o que não é a hipóte- se dos autos. 2. O benefício acidentário é devido ainda que mínima a lesão, porquanto o nível do dano e, consequentemente, o grau do maior esforço não interferem na sua concessão, não podendo o Tribunal de origem, las- treado apenas em conhecimentos pessoais do julgador, desconsiderar lau- do médico-pericial, de natureza técnica, pautado em elementos científicos que concluiu pela presença de um dos pressupostos necessários à obten- ção do auxílio-acidente, qual seja, a redução da capacidade laboral do se- gurado. 3. Não subsiste a alegação de que o recurso especial não deve-
ria ter sido conhecido em razão do óbice contido na Súmula nº 7/STJ, pois a questão relativa à impossibilidade do julgador desconsiderar a