parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
No tocante ao valor da caução, deverá ela ser fixada de acordo com os danos que possam ser causados pela efetivação da medida cautelar109. A discricionariedade judicial está presente por ocasião de sua fixação.
16.1.5 Caução substitutiva110: o NCPC não previu expressamente a possibilidade do réu prestar a chamada caução substitutiva, tal como previa o artigo 805 do CPC/73. Em que pese a omissão legislativa, não vemos nenhum óbice do réu pleitear a substituição da providência cautelar/antecipatória eventual- mente deferida quando existir outra igualmente idônea, porém menos gravosa. Não é demasiado referir que a regra da menor restrição incide apenas depois de adotada a regra do meio idôneo. Não há como indagar se uma providência cautelar/antecipatória causa menor restrição antes de se verificar se essa é realmente idônea à tutela cautelar/antecipada. Não se pode pretender menor restrição à custa da ido- neidade da medida111.
O deferimento da medida exige a ocorrência de dois requisitos: a). adequação e b). suficiência112. Por adequação entende-se a disposição inata da caução para desempenhar garantia compatível com a providência anteriormente decretada, ou seja, com a mesma serventia substancial.
Por suficiência da caução entende-se a sua expressão quantitativa, isto é, o volume apto para, em concreto, cobrir o valor do risco de prejuízo acobertado. Assim, nas medidas de natureza econômica, a caução é sempre adequada, mas cumpre também seja consubstanciada em valor suficiente113.
Pode-se ainda indagar: se concedida a liminar cautelar/antecipatória e o requerido ofertar cau- ção, o juiz fica obrigado a substituir a medida pela prestação de caução? Na doutrina, Sérgio Sahione FADEL114 entende que a substituição, “uma vez fundada em caução firme, é obrigatória”115.
Em posição contrária, entendemos com razão Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA116, que refere não se poder falar em “direito subjetivo” do réu, indicando que ao juiz se reserva a mesma discricionari- edade judicial inerente à cognição cautelar/antecipatória. Mesmo que a caução seja adequada e suficien- te, ao juiz fica facultado conceder ou não a substituição da medida cautelar/antecipatória, sempre, é claro, justificando a sua decisão, visto que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade abso- luta, isto é, por ser ato jurisdicional, mister seja convenientemente motivado.
16.1.6. Responsabilidade civil decorrente da concessão de tutela de urgência (antecipató- ria/cautelar)117: a responsabilidade civil objetiva daquele que teve deferida a seu favor uma medida urgente – antecipada/cautelar -, pelos danos que a efetivação da mesma vier a causar, caso o mesmo venha a sucumbir na lide principal, acabou sendo acolhida mais uma vez pelo NCPC, no artigo 302 – com redação praticamente idêntica ao artigo 811 do CPC/73.
ria, causar dano ao requerido, a questão resolver-se-á na ação principal, ou em ação própria de ressarcimento, mas a vistoria como tal, não pode ficar condicionada à caução prévia”.
109Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 126-7). 110Aplica-se também à tutela de urgência antecipada.
111Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 22.034/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 28.10.1992)
112Neste sentido: Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p. 186)
113Neste sentido: Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil, 1.035, p. 528) 114In: Código de Processo Civil Comentado. Rio de janeiro: Konfino, 1974, Tomo IV, p. 221.
115No mesmo sentido: Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n. 64, p. 262) 116In: Curso de Processo Civil, p. 144.
117Sobre o tema, vide monografia exaustiva de Fábio Luiz Gomes (In: ResponsabilidadeObjetiva e Antecipação de Tutela – A
126
12616.2 TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
16.2.1. Natureza da decisão que conceder/negar a tutela de urgência antecipada: as medidas que antecipam os efeitos da tutela pretendida – tanto aquelas requeridas em caráter incidental ou ante- cedente - realizam, ou seja, antecipadamente satisfazem, os efeitos da sentença final. Elas sempre serão antecipações de efeitos de uma sentença satisfativa; portanto, realização provisória dos eventuais efei- tos da sentença de procedência.
As medidas antecipatórias não se caracterizam como simples decisões interlocutórias – como afirma a maioria da doutrina118. Tratam-se de decisões interlocutórias de mérito, na sistemática do NCPC.
16.2.2. Legitimação para requerer a tutela de urgência antecipada: muito embora a tutela antecipada seja providência que beneficie o autor do processo, pode o réu requerê-la quando reconvir no procedimento comum (art. 343 do NCPC) ou na contestação das ações dúplices119. Assim como Nel- son NERY JÚNIOR120, entendemos que a legitimidade para requerer a antecipação de tutela é estendida a todos aqueles que deduzam pretensão em juízo, como o denunciante, na denunciação da lide; os inter- venientes que agem ad coadjuvandum, como o assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministério Públi- co, no interesse e em benefício do assistido e daquele por quem intervém121.No tocante aoamicuscuriae, entendemos que não poderá requerer qualquer das modalidades de tutela de urgência (antecipada ou cautelar), tendo em vista a função que desempenha no processo civil, que é de mero coadjuvante, que simplesmente tem o papel de auxiliar as partes122.
118Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “a decisão que antecipa ou não a tutela
jurisdicional no primeiro grau de jurisdição é uma decisão interlocutória (art. 162, § 2º, CPC) e desafia o recurso de agravo (art. 522, CPC)”.
119Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA. Novos Contornos do Instituto da Tutela Antecipada e os Novos Para- digmas do Sistema Processual Civil (Lei 10.444/02). Revista de Processo 112, p. 86. Esta lição é perfeitamente aplicável ao NCPC.
120In: “Procedimentos e Tutela antecipatória”. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de
tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 389.
121Neste sentido o entendimento de Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil –
Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “O assistente simples pode reque- rer a antecipação de tutela em favor da parte assistida. O réu pode pleitear a antecipação de tutela nos casos em que propõe reconvenção e quando em causa uma ação dúplice (por exemplo, ação de prestação de contas). Atuando como fiscal da lei, pode o Ministério Público requerer a antecipação de tutela em favor da parte”.
122Ao tratar do tema, leciona FreddieDIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Jus Podivam, 2015, p. 573), ao tratar do tema, refere: “assim, autor, réu, terceiros intervenientes (que, a partir da intervenção, se tornam parte)
podem requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela (satisfativa ou cautelar), pois todos têm o direito à tutela jurisdicional e, uma vez preenchidos os pressupostos de lei, também à antecipação provisória dos seus efeitos. Até mesmo o assistente simples pode fazê-lo, condicionando-se, entretanto, à vontade do assistido, que pode não querer, por qualquer motivo, a decisão provisória. O réu pode requerer a tutela provisória quando for reconvinte e denunciante; quando formular pedido contraposto; ou quando a ação for dúplice, hipótese em que a sua simples defesa já se constitui o exercício de sua pretensão. Também é possível a antecipação dos efeitos do acolhimento do contra direito (direito de retenção, direito de compensar etc) exercido pelo réu em defesa. Até mesmo quando simplesmente contesta demanda não-dúplice, pode o réu, preenchidos os pressupostos legais, requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela declaratória negativa (improce- dência do pedido do autor), em homenagem ao princípio da isonomia. Segue um bom exemplo de tutela provisória concedida em favor do réu. Em demanda condenatória contestada, tendo remetido o autor, em razão da suposta dívida, informações para órgãos de proteção ao crédito, poderá o réu, em tese, postular a antecipação provisória de efeitos da futura sentença de improcedência, a fim de que seu nome seja provisoriamente excluído do rol de devedores inadimplentes ou de que não seja divulgada essa informação. Também tem legitimidade o substituto processual, pois se está legitimado a defender o direito do outro, em razão do benefício que disso lhe resulta, mediante tutela definitiva, tem também legitimação para requerer tutela provisória correspondente. O Ministério Público pode requerer a tutela provisória quando for parte (art. 177, CPC) e quando for assistente diferenciado de incapazes (art. 178, II, CPC). Na qualidade de fiscal da ordem jurídica (art. 178, caput, I e III, CPC), poderá o Ministério Público apoiar/repelir/sugerir o pleito provisório formulado; não poderá, entretanto, formular requerimen- to autônomo de tutela provisória”.
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12716.2.3. Efeitos passíveis de serem antecipados: No âmbito da doutrina nacional reconhece- se duas grandes tendências no tocante aos efeitos passíveis de serem antecipados, tanto em se tratando de tutela de urgência antecipada incidente quanto antecedente. Uma restritiva, sustentada por Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA, e outra ampliativa123, defendida por outros doutrinadores. Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA124, apenas os efeitos executivo lato sensu e mandamental são passíveis de serem antecipados. Os demais efeitos, segundo o autor, são incompatíveis com a ideia de antecipações provisórias. Já, outros doutrinadores,125 sustentam a possibilidade de antecipação de tutela de alguns ou de todos demais efeitos de uma sentença126. Ao tratar do tema, refere Araken de ASSIS127:
Feitas as distinções, um só efeito, neste aspecto, rejeita quaisquer anteci- pações: o efeito da sentença declarativa, que é a certeza. Admitir-se-á, em linha de princípio e ignorando as travas do art. 273, a antecipação do efeito constitutivo (o estado de divorciado), da condenação (o título executivo), da execução (o intercâmbio patrimonial forçado) e do mandamento (ordem). O obstáculo deriva de razão singular: l´accertamento, percebeu Liebman, “sensa cosa giudicatasembra privo diimportanza e non serve a nulla” (a de- claração sem a coisa julgada parece privada de importância e nada serve). Quer dizer – e dando razão a Hellwig –, o efeito da declaração (certeza) nascerá com o trânsito em julgado da sentença.
No tocante ao efeito condenatório, grande parte da doutrina inclina-se por admitir sua anteci- pação, em razão da expressa vinculação da tutela antecipada à execução provisória, que persiste no NCPC no artigo 297, parágrafo único. O raciocínio realizado pela maioria da doutrina é simples: se a tutela de urgência antecipada está vinculada à execução provisória, inexoravelmente também está ligada ao efeito condenatório, já que este é objeto do cumprimento provisório. Logo, será possível, de acordo com esta corrente doutrinária, a antecipação do efeito condenatório.
123Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 595.172/SP), verbis: “a antecipação de tutela é possí- vel em todas as ações de conhecimento”.
124In: Curso de Processo Civil, Vol. 1, p. 136
125Humberto THEODORO JÚNIOR (In: Revista LTR, Vol. 62-10/1313), ao tratar do tema, leciona: “A doutrina nacional – a nosso
ver, com razão – parece propender no sentido positivo, isto é, admitindo a antecipação da tutela constitutiva. Nesse sentido, Cândido Rangel DINAMARCO observou que ‘o ato de concessivo da tutela pode ter natureza constitutiva, antecipando situa- ções novas desejadas pelo demandante.” (‘A Reforma do Código de Processo Civil’, São Paulo, Malheiros, 3ª edição, 1996, n.
105, p. 144). No mesmo sentido pronunciaram-se Nelson NERY JÚNIOR (‘As atualidades sobre Processo Civil’, São Paulo, Ed. RT, 1996, p. 73), Ernane Fidélis dos SANTOS (‘Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, n. 7, pág. 10)”. Prossegue o autor: “Em outros casos o cabimento da antecipação é mais evidente ainda, como quando, por exemplo, ao
pedido declaratório ou constitutivo, se acumula um condenatório, que pressupõe o prévio acolhimento do primeiro (caso, v.g., da rescisão ou anulação de um contrato com restituição do bem contratual ao primitivo alienante). A pretensão antecipatória refere-se à condenação a restituir, mas sua apreciação somente será possível depois de um acertamento provisório acerca da pretensão de rescindir ou anular o contrato sub judice. Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela, se presentes, naturalmente, os seus pressupostos legais”.
126Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 588), ao tratar do tema, lecio- na: “a tutela provisória só contribuirá para o alcance dessa finalidade quando adiantar no tempo efeitos que provoquem ou
impeçam mudanças no plano fático os chamados efeitos fáticos ou sociais da tutela, que são aqueles que, para efetivar-se, dependem da prática de atos materiais – espontâneos por parte do obrigado ou forçados através de atividade executiva. Assim, não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória, constitutiva ou condenatória), mas, sim, os efeitos delas provenientes. Pela decisão provisória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos (sociais, executivos) do direito que quer ver tutelao, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial. Antecipa, pois, a eficácia social da sentença – seus efeitos executvios – e, não, sua eficácia jurídico formal. Antecipar a tutela é satisfazer de imediato, na realida- de fática, o pleito do requerente. É por isso que se diz que, no contexto da tutela provisória satisfativa (ou antecipada, na terminologia da lei), concedida em sede de ações constitutivas e declaratórias, a antecipação que se operanão é da declaração ou da constituição/desconstituição (efeito jurídico-formal), vez que estas serão sempre definitivas – e só assim serão úteis para a parte. O que pode ocorrer é a antecipação dos efeitos fáticos, práticos, palpáveis de tais tutelas (declaratória ou constituti- va)”.
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128O grande problema que existe é no tocante à execução do provimento condenatório antecipa- do, que persiste no NCPC. A tutela antecipada insere-se no âmbito da tutela de urgência. A execução no Brasil, em que pese todas as alterações que tivemos ao longo dos anos, é demorada. Se o autor da de- manda precisar executar o provimento antecipatório, de acordo com as regras do cumprimento provisó- rio, certamente o seu direito irá perecer. É por esta razão que o artigo 297, caput, do NCPC permite que o juiz determine também “as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória”.
16.2.4. Da tutela de urgência antecipada requerida em caráter incidente: a tutela antecipa- da incidente pode ser requerida na própria petição inicial, no curso do processo - por simples petição - e no âmbito recursal. Sempre que requerida incidentalmente, o pedido principal será elaborado na petição inicial. Consequentemente, não há que se falar em emenda da petição inicial, na forma do artigo 303, § 1°, inciso I do NCPC. Do mesmo modo, não haverá estabilização da tutela antecipada requerida inciden- talmente, caso o réu não interponha agravo de instrumento. A técnica da estabilização – sempre que a parte optar, nos termos do § 5° do artigo 303 do NCPC – aplica-se exclusivamente à tutela antecipada antecedente, explicitada no item 6, infra. O Capítulo II, do Título II, aplica-se à tutela antecipada antece- dente, não sendo a técnica nele prevista compatível com a tutela antecipada incidente.
Não é demasiado mencionar – de forma a explicitar a compreensão – que a tutela antecipada incidental se processa no NCPC de forma similar ao CPC/73. Ou seja, a petição inicial deverá preencher não apenas os requisitos necessários à concessão do provimento antecipatório, mas a todos os funda- mentos necessários procedência da demanda. O pedido principal é requisito da petição inicial, nos ter- mos do artigo 319 do NCPC.
16.2.5. DO TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM
CARÁTER ANTECEDENTE
16.2.5.1. Requisitos da petição inicial: o capítulo II do Livro V, dispõe a respeito do procedimento que deve ser observado na tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Nos termos do artigo 303 do NCPC, “nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial
pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”. De acordo com esse dispositivo legal, na petição inicial, o autor veiculará a ação que pretende
ajuizar, com o pedido de tutela antecipada. Não há a necessidade do autor, na petição inicial, exaurir os fundamentos para a procedência da ação, bastando a demonstração da probabilidade do direito afirma- do, por uma simples e incontestável razão: nos termos do § 1°, inciso I do artigo 303 do NCPC, o autor deverá aditar a petição inicial posteriormente, complementando sua argumentação.
A indicação do pedido de tutela final na petição inicial se revela fundamental, de modo a que o magistrado tenha condições de verificar o (s) efeito (s) da sentença que o autor pretende antecipar. Do mesmo modo, o pedido principal que será formulado se revela importante de modo a ser dimensionado o valor da causa por ocasião do ajuizamento da ação.
16.2.5.2. Deferimento da tutela de urgência antecipada e aditamento da petição inicial: a- pós a concessão da tutela antecipada, de acordo com o § 1°, inciso I do artigo 303 do NCPC, “o autor
deverá aditar a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, a juntada de novos docu- mentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em outro prazo maior que o juiz fixar”.
Em não sendo realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito (§ 2°). Se for realizado o aditamento, nos termos do inciso II, “o réu será citado e intimado para a audiência de concili-
ação ou de mediação na forma do art. 334”. Se não houver composição do litígio, “o prazo para contes- tação será contado na forma do art. 335”. Este dispositivo legal aplica-se apenas à tutela de urgência
antecipada antecedente.
É de se indagar: poderá o autor na petição inicial anunciar determinado pedido e por ocasião do aditamento elaborar outro? Por exemplo, na petição inicial o autor requer apenas a exclusão do seu