Da necessidade de a decisão impugnada ser colegiada

Por uma interpretação gramatical do art. 546 do CPC, detecta-se que a impugnação na via de embargos de divergência vai sempre atingir a decisão da Turma, e não a decisão monocrática do relator, com base no art. 557 do CPC.

O parágrafo único do art. 833 do Código de 1939 preceituava, expressamente, que somente caberia o recurso de embargos de divergência quando um acórdão, portanto não decisão monocrática, divergisse de acórdão de outra Turma, ou órgão de cúpula. Desse modo, deixava bem claro que o objeto dos embargos de divergência era impugnar acórdãos.

No entanto, tal preceito só existia porque a sistemática do Código de 1939 não previa as decisões monocráticas nos moldes do art. 557 do CPC para extinguirem recursos. Na época, não se imaginava que a economia e a efetividade processual iriam exigir decisões monocráticas extintivas de recursos para preservar um tempo precioso dos órgãos colegiados. Tais argumentos são muito bem defendidos por Milton Luiz Pereira, em artigo específico sobre o tema451. O doutrinador afirma que o art. 557 do CPC, alterado em 1998 por sugestão do próprio STJ, trouxe nova sistemática de julgamento dos Tribunais Superiores, pois o julgamento monocrático se transformou na regra, sendo a exteriorização do entendimento do órgão colegiado, que somente seria provocado em caso de recurso da parte. Segue o autor afirmando que, não obstante essa nova sistemática, a decisão monocrática em recurso especial não contraria o disposto no art. 546 do CPC e pode ser impugnável por intermédio de recurso de embargos de divergência.

De qualquer forma, a redação do art. 546 do atual CPC alude a decisão da Turma, ou seja, por mais que o relator tenha o poder de julgar monocraticamente um recurso, quando a decisão recorrida estiver em conformidade com a jurisprudência dominante ou for manifestamente inadmissível, não representa ele o órgão colegiado. Este está hierarquicamente acima do relator, tanto é que cabe o recurso do parágrafo primeiro do art. 557 para a Turma.

450 _{Nesse sentido: ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p.}

836.

451 _{PEREIRA, Milton Luiz. Embargos de divergência contra decisão lavrada pelo relator. Genesis – Revista de} Direito Processual Civil. v. 16. Curitiba: Genesis, 2000. p. 307.

Ademais, o recurso de embargos de divergência tem o mesmo regramento do recurso excepcional, obedecendo, no que couber, aos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade daquele. Dentre esses pressupostos específicos – no caso, do cabimento –, encontra-se a necessidade de “ter sido a causa decidida em única ou última instância” (cf. art. 105, III da CF/88), ou seja, deve haver o esgotamento de instância.

O esgotamento de instância nada mais é do que a tentativa de extrair o máximo possível do entendimento do órgão competente sobre a questão jurídica a ele posta. É cediço que tal preceito obriga a parte recorrente no recurso especial a apresentar o agravo interno, justamente para levar a decisão ao órgão colegiado e esgotar a instância. Tal entendimento se aplica da mesma forma quanto ao recurso de embargos de divergência. Neste sentido é o posicionamento de Sérgio Shimura452. Deste modo, é obrigatório que a parte que obteve uma decisão monocrática desfavorável, no caso de recurso especial, apresente o agravo interno, para somente depois manejar os embargos de divergência.

Devido ao acórdão gerado ser de agravo regimental (interno), embora a decisão monocrática impugnada advenha de recurso especial, o Supremo Tribunal Federal, aplicando radicalmente a redação do art. 546 do CPC, já entendeu que não caberiam tais embargos, inclusive editou a Súmula 599, preceituando que “são incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma em agravo regimental”.

Com todo respeito ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o acórdão de agravo regimental contra decisão monocrática em recurso excepcional nada mais é do que uma decisão colegiada, da Turma, acerca do recurso excepcional. Diante disso, é que a maioria da doutrina já defendia tal cabimento dos embargos de divergência453, tendo inclusive Eliana Calmon454 escrito artigo doutrinário combatendo a súmula do Supremo. Nesse sentido,

452 _{SHIMURA, Sérgio. Embargos de divergência. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Aspectos} polêmicos e atuais dos recursos especial e extraordinário. São Paulo: RT, 1998.p. 417.

453 _{NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação} extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 1060; DIDIER JR., Fredie; CUNHA,

Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos Tribunais. 5. ed. Salvador: Podivm, 2008. v. 3. p. 335; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.p. 576.

454 _{Cf. CALMON, Eliana. Embargos de divergência e a súmula 599/STF.In: CALMON, Eliana; BULOS, Uadi}

Lammego (coords.). Direito Processual:Inovações e perspectivas. Estudos em homenagem a Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 222.

o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 316455, que veio a influenciar o STF no cancelamento da criticada súmula456.

O mesmo raciocínio se aplica aos embargos de declaração457, ou seja, não é pelo fato de o acórdão ser de embargos de declaração que não se pode admitir sua impugnação por meio de embargos de divergência. No caso dos embargos de declaração, o cabimento é mais evidente, pois não é caso de uma decisão colegiada ter substituído uma monocrática, como no agravo regimental, mas sim uma complementação de um acórdão por outro.

A decisão de embargos de declaração tem natureza de integração do acórdão, pois o recorrente não busca sua reforma, tão somente a complementação ou esclarecimento da decisão. Desse modo, o objetivo do recorrente é buscar o máximo possível do entendimento acerca do caso, completando a decisão.

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que o cabimento do recurso de embargos de divergência ocorre quando há decisão colegiada em decisão final de recurso excepcional, ou seja, o recurso deve “dar entrada” no Tribunal Superior como recurso excepcional e ter uma decisão colegiada decidindo-o.

5.3.1.4 Da desnecessidade de a decisão impugnada versar sobre o mérito do recurso