Da origem do acórdão-paradigma

excepcional458.

No entanto, não há como apreender precisamente o motivo da retirada de tal previsão do cabimento dos embargos de divergência. Pode muito bem ser por uma menor importância do agravo de instrumento, e por sua grande probabilidade de insucesso – cerca de 95% segundo o próprio STJ459 –, ou até mesmo sem nenhuma intenção mais exata por parte do legislador.

O fato é que a redação do art. 546 não faz ressalva alguma no que tange ao cabimento dos embargos de divergência para impugnar acórdão de recurso excepcional que verse sobre o mérito ou não. José Carlos Barbosa Moreira afirma:

É indiferente que o acórdão da turma haja deixado de conhecer do recurso ou que, dele conhecendo, lhe dado ou negado provimento. Os textos (legal e regimental) não distinguem, e em qualquer desses casos é possível a configuração do dissídio jurisprudencial460

O referido posicionamento é acompanhado por Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha.461.

O Projeto do Novo Código de Processo Civil, mais uma vez, é muito feliz no trato com o tema. Estabelece expressamente no art. 997, inc. II, que caberá o recurso de embargos de divergência sempre que a decisão “em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, sendo as decisões, embargada e paradigma, relativas ao juízo de admissibilidade”. Ou seja, porá fim à questão, deixando expressamente previsto o cabimento dos mencionados embargos quando o acórdão também ventilar exclusivamente questão de admissibilidade de recurso.

Dessa forma, cabíveis os embargos de divergência tanto para impugnar acórdão que examina a admissibilidade, quanto para mérito de recurso especial.

5.3.2 Do acórdão utilizado como paradigma nos embargos de divergência

5.3.2.1 Da origem do acórdão-paradigma

458 _{Cf. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de} impugnação. Processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 2.p. 248.

459 _{Cf. www.stj.gov.br}

460 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2011. v. V. p. 634.

461 _{Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da.Curso de direito processual civil. Meios de}

Primeiramente há que trazer algumas regras básicas de admissibilidade do recurso de embargos de divergência, principalmente no que tange ao acórdão utilizado como paradigma para fundamentar a divergência.

O art. 546 do CPC prevê que o acórdão-paradigma deve ser proveniente de outra Turma, de alguma Seção ou da Corte Especial. O Supremo Tribunal Federal até abordou a matéria na Súmula n. 353462. No caso do Supremo Tribunal Federal especificamente, quando há a alteração de poucos membros de sua composição, pode-se alterar substancialmente o pensamento do Tribunal. Na Corte Suprema já se decidiu que cabe o recurso de divergência, utilizando-se como paradigma acórdão da mesma Turma, quando houver alteração substancial dos membros desta, conforme trazido por José Carlos Barbosa Moreira463. Tal posicionamento é defendido, de igual modo, por Eduardo Ribeiro de Oliveira464.

Com todo respeito aos que entendem pela possibilidade ora ventilada, de acordo com o defendido no presente estudo, discorda-se.

Os embargos de divergência, desde sua criação, sempre visaram combater a discrepância de entendimento entre órgãos de um Tribunal. O objetivo do recurso é o de eliminar a insegurança advinda de entendimentos diversos de órgãos do Tribunal, e evitar que haja praticamente um jogo de sorte ao jurisdicionado quando da interposição de um recurso. A jurisprudência é mutante, faz parte do cotidiano a evolução quanto à interpretação de teses jurídicas. Se o entendimento de uma Turma foi modificado, a despeito de haver mudança substancial da composição de seus membros, significa que o órgão colegiado delimitou aquela interpretação dali em diante.

Admitir a utilização de acórdão-paradigma da mesma Turma abriria um enorme leque de possibilidades de cabimento do recurso. É corriqueiro, no Judiciário brasileiro, a discrepância de entendimento sobre uma mesma tese jurídica dentro da mesma Turma.

462_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 353. 11/06/2008. DJe 19/06/2008. “São incabíveis os}

embargos da Lei 623, de 19 de fevereiro de 1949, com fundamento entre divergência entre decisões da mesma Turma do Supremo Tribunal Federal.” STF entende possível se houver mudança nos membros (RE 318.469). Em sentido contrário é o entendimento do STJ (EREsp n. 240.054).

463 _{Cf. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 16. ed. Rio de Janeiro:}

Forense, 2011. v. 5. p. 634. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Pleno, ERE 79.752, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 88/166.

464 _{“Pedimos vênia para considerar melhor o entendimento mais liberal, acolhido nos acórdãos em primeiro}

lugar citados, pois mais consentâneo com a finalidade do recurso em exame. Seu objetivo é propiciar a uniformização da jurisprudência. Em princípio, tratando-se da mesma turma, a divergência há de ser por ela mesmo harmonizada. Se, entretanto, ocorreu mudança em sua composição, só formalmente é a mesma e a uniformização dependerá do pronunciamento do próprio órgão.” (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Embargos de Divergência. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.).

Levando-se o entendimento adiante, passaria a se manejar o recurso pela simples mudança de julgador, entrar-se-ia num critério totalmente subjetivo sobre o que é a tal “mudança substancial” dos membros da Turma. Tal posicionamento vai em sentido contrário ao preceituado pela lei federal, que obriga que o acórdão-paradigma seja originado de outra Turma ou órgão hierarquicamente superior.

Sendo assim, ora se posiciona no mesmo sentido do preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de embargos de divergência465, no sentido da obrigatoriedade da utilização, como paradigma, de acórdão proveniente de turma diversa da que prolatou o acórdão recorrido, na obediência estrita ao preceituado pelo art. 546 do Código de Processo Civil.

Outra problemática que emerge é a necessidade ou não de ser o acórdão-paradigma também proveniente de recurso excepcional. O Supremo Tribunal Federal, utilizando-se do argumento de que, como o acórdão recorrido deve ser necessariamente de recurso excepcional, entendeu que o paradigma deve ter a mesma origem, ou seja, de recurso excepcional466. Ressalte-se que este entendimento foi recentemente seguido pelo STJ467.

Ocorre que o conteúdo normativo do art. 546 do CPC é expresso no sentido de que cabe o recurso de embargos quando, em recurso excepcional, se divergir de julgamento de outra Turma, Seção ou Órgão Especial ou do Plenário, nada dispondo sobre a necessidade de que esse julgamento, utilizado como paradigma, seja proferido também em recurso excepcional.

Partindo do pressuposto que, segundo o Regimento Interno do STJ, a Seção e a Corte Especial não possuem competência para o julgamento de recurso especial (cf. arts. 11 e 12 do RISTJ), registrando que tal competência é exclusiva da Turma (art. 13, IV, do RISTJ), e que o art. 546 do CPC preconizou que cabem embargos de divergência de um julgamento da Turma, em recurso especial que divergir de julgamento da Seção ou Corte Especial (inciso I), tem-se que o julgamento proferido por esses dois últimos órgãos (Seção ou Corte Especial) – que nunca será em recurso especial – é que será utilizado como acórdão-paradigma. Desse modo, vê-se que, implicitamente, a lei está aceitando que o acórdão-paradigma não precisa obrigatoriamente ser de julgamento de recurso especial, já que a Seção ou Corte especial não possui esta competência. Dessa forma, ora se posiciona no mesmo sentido de José Carlos

465 _{Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, EREsp n. 240.054, rel. Min. Edson Vidigal, DJU}

16.12.2002.

466 _{Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Plenário, EmbDiv n. 110.347, rel. Min. Moreira Alves, j. 16.12.87,} DJU 01.07.93. p. 13.145.

467 _{Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Seção, EAgReg n. 1195905, rel. Min. Raul Araújo, DJ}

Barbosa Moreira468 e Fredie Didier Junior469: que entendem que o acórdão-paradigma, para fins de embargos de divergência, pode ser em qualquer decisão, seja outro recurso ou alguma ação originária nos Tribunais Superiores.

Ainda com relação à origem do acórdão-paradigma, importante destacar que este deve ser proveniente de decisão colegiada, pois somente assim estarão se confrontando entendimentos de órgãos colegiados, e não de órgão colegiado e relator, por exemplo.