Questão controvertida eminentemente de direito

O pressuposto específico de cabimento dos recursos excepcionais ora tratado é uma consequência lógica da própria natureza dos referidos recursos. Pelo fato de a razão de existir dos recursos excepcionais ser o controle da interpretação da legislação, justamente por tal motivo o recurso excepcional deve examinar somente a real interpretação da norma jurídica, conforme já comentado no item 2.2.1, retro. A questão discutida em um recurso especial ou extraordinário deve ser eminentemente de direito, ou, mais precisamente, ventilar a discussão se o entendimento dado a uma norma jurídica por um acórdão de Tribunal local está correto ou não.

A função dos recursos excepcionais é controlar a interpretação da norma jurídica, e, via de consequência, eles realizam somente o controle do direito objetivo, buscando a melhor interpretação da norma, tendo como um dos fins a uniformização da aplicação do dispositivo legal nos Tribunais locais. Contrario sensu, não se pode discutir o direito subjetivo de um jurisdicionado num recurso excepcional, soma-se ao fato de que a questão ventilada num recurso excepcional não pode ser fática.

O direito subjetivo é a relação do ordenamento jurídico com uma situação fática apresentada ao Judiciário. Alf Ross, representante do realismo escandinavo, tece comentários justamente no sentido de que o direito subjetivo de um cidadão não pode ser apreciado pela simples interpretação do ordenamento em si, mas obrigatoriamente ante uma situação fática posta em juízo196.

196 _{“Podemos concluir, portanto, que em todos os contextos que consideramos, os enunciados referentes a}

direitos subjetivos cumprem a função de descrever o direito vigente ou sua aplicação a situações específicas concretas. Ao mesmo tempo, contudo, é preciso afirmar que o conceito de direito subjetivo não tem qualquer referência semântica; não designa fenômeno algum de nenhum tipo que esteja inserido entre os fatos condicionantes e as conseqüências condicionadas; é, unicamente, um meio que torna possível – de maneira mais ou menos precisa – representar o conteúdo de um conjunto de normas jurídicas, a saber, aquelas que ligam certa pluralidade disjuntiva de fatos condicionantes a certa pluralidade de conseqüências jurídicas.” (ROSS, Alf. Direito e justiça. Trad. Alaôr Caffé Alves. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2009. p. 208). Para Carnelutti “direito subjetivo é, portanto, não uma liberdade de fazer, mas uma liberdade de comandar. Não

Importa dizer que não se discute, em recurso excepcional, se o recorrente tem direito, se foi “injustiçado” ou não, mas se o acórdão do Tribunal de instância ordinária interpretou corretamente uma norma jurídica, ou um conjunto de normas. Crisanto Mandrioli197 é categórico ao afirmar que, nos recursos excepcionais, não é levada em consideração a justiça do caso concreto, mas somente a questão de direito discutida no acórdão do Tribunal local, justamente porque a causa de pedir de um recurso excepcional é a correção da interpretação de uma questão de direito. O jurisdicionado pode até ter um benefício mediato no julgamento de um recurso excepcional, mas esse benefício é indireto, pelo resultado de uma correção da interpretação da norma jurídica que foi atacada num recurso excepcional.

Em complemento ao afirmado acima, Ferdinando Mazzarella198 afirma, talvez, o que seja o maior mandamento desse item, que no exame inicial de mérito dos recursos excepcionais o contato do magistrado não é com o caso concreto, mas sim com a questão de direito ventilada no acórdão local, e somente isso, sendo vedado a uma Corte de Cassação examinar as celeumas fáticas da causa.

Quando o Superior Tribunal de Justiça ainda sedimentava sua jurisprudência e exteriorizava seus primeiros entendimentos, via-se que a preocupação da Corte Superior era justamente uniformizar o pensamento de que não é permitido, na instância especial, o exame das questões fáticas. Tais entendimentos foram preconizados em duas súmulas (5199 e 7200), as quais são frequentemente utilizadas nos julgados atuais.

posto isso em evidência é o defeito da conhecida fórmula que o definia, ou melhor, que lhe definia o elemento psicológico como uma faculdade de querer, fórmula em que, pelo menos, ficava por definir o sentido do querer, ou melhor, sua eficácia.” (CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do Direito. Tradução de Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus, 1999, p. 276). Já para Gustav Radbruch, o direito subjetivo é a possibilidade de reclamar uma proteção de bens jurídicos e de por em ação os meios necessários para tanto. Cf. “[...] el derecho subjetivo implica la possibilidad de reclamar a favor de uno la protección de los bienes jurídicos y de poner en acción los medios necessarios para ello.” (RADBRUCH, Gustav. Introducción a la

filosofia del derecho. Tradução de Wenceslao Roces. Ciudad del Mexico: FCE, 2005, p. 85). Ou seja, o

direito subjetivo é uma relação entre o ordenamento jurídico e uma situação fática que dá ao jurisdicionado a possibiidade de pleiter o direito.

197 _{“Si diceva poc’anzi che la funzione del rimedio in discordo sta nell’eliminare li errori di diritto nei quali}

possono essere incorsi i giudici di mérito; in questo rilievo è già implícito che Il giudizio di cassazione è um giudizio essenzialmente di diritto ossia un giudizio intesso a controllare la puntuale applicazione della legge non più ad opea delle parti (se non indiretamente), ma ad opera dei giudici, che sono dunque i primi e diretti destinatari del controllo di legalitá.” (MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. 6. ed. Torino: Giappichelli Editore, 2008. v. II. p. 275-276).

198 _{“In realtà, i casi che in pratica si son presentati in giurisprudenza, rivelano che Il considdetto potere di}

rettifica della Corte è tutt´altro che Il portato di uma preoccupazione nomofilattica, tesa, cioè, a salvaguardare in astratto la estatta interpretazione della legge. Al contrario, quel di cui piuttosto ci si preoccupa è che l´attività della Corte non venga spesa alcun contatto con la giustizia del caso.” (MAZZARELLA, Ferdinando.

Analisi del giudizio civile di cassazione. 2ª ed. Padova: Cedam, 1994. p. 170).

199 _{“A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.” (BRASIL. Superior Tribunal de}

Justiça. Súmula nº 5. DJU 21.05.1990, p. 4407, RSTJ vol. 16. p. 95).

200 _{“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (BRASIL. Superior Tribunal de}

A súmula 5, que preconiza a impossibilidade de discussão de interpretação de cláusula contratual, revela justamente o entendimento pela impossibilidade de exame de questões fáticas. No direito francês existe a mesma preocupação. Jean-Jacques Barbiére201 assevera que, no recurso de cassação, não é permitida a interpretação dos contratos, justamente porque, no referido recurso, é vedado o exame de uma possível ambiguidade de uma cláusula contratual ou, mesmo, a má interpretação dada pela instância ordinária, pois se estaria ingressando nas questões fáticas que a interpretação de uma cláusula contratual exige.

No mais, a súmula 5 do Superior Tribunal de Justiça é um complemento de uma súmula tida como “mestra”, qual seja a súmula 7, que determina não poderem as questões fáticas de uma lide ser revistas na instância especial, sobretudo as questões probatórias. O objetivo desta súmula é solidificar o entendimento segundo o qual somente é permitido discutir em matéria de recurso excepcional o que o acórdão recorrido afirmou, e nada mais. Exclui-se da fundamentação do acórdão uma questão de direito tida como erroneamente decidida, e não a revisão de folhas dos autos202, pois, obviamente, se assim fosse, estar-se-ia admitindo o exame do direito subjetivo, ou mesmo uma terceira instância em nosso Direito, o que é vedado pelo próprio princípio do duplo grau de jurisdição.

Alguns casos clássicos traduzem justamente este entendimento: de que só é permitida a discussão em recurso excepcional do ventilado como questão de direito no acórdão recorrido. Exemplo ocorre quando se discute se um documento é novo, ou não, para aparelhar a ação rescisória com base no art. 485, VII, do CPC. Nesse caso, é permitido, em recurso especial, analisar o conceito de documento novo, ou seja, a interpretação do dispositivo de lei citado, mas a constatação se tal documento se encaixa em tal conceito, no mínimo obriga ao exame de tal documento e, assim, levará a um exame de provas203, destoando da função dos recursos ora analisados.

201 _{“Cela est constitué lorsque les constatations de fait sont insuffisantes pour justifier l’application de la norme.}

Tel est le cãs lorsque plane une incertitude sur la base légale de la condamattion. Quant à la dènaturation de l’écrit, elle se définit comme la méconnaissance du sens clair et prècis d’une clause ou d’um écrit. Si a Cour de cassation se refuse à apprécier l’interpretation des contrats, elle maintient néanmoins le controle de la dénaturation, lorsqu’une clause n’est pás ambigue et que le judge l’a mal appliquée.” (BARBIÉRE, Jean- Jacques. La procédure civile. Paris: Presses Universitaires de France, 1995. p. 118).

202 _{Hipótese excepcional de exceção à possibilidade de serem revisadas outras folhas nos autos em sede de}

recurso excepcional, além do acórdão recorrido, ocorre no recurso especial por violação ao art. 535, II, do CPC. Nesse caso, a violação constata-se do confronto entre o ventilado nas razões de embargos de declaração e o manifestado pelo acórdão recorrido, justamente para caracterizar a eventual omissão, obscuridade ou contrariedade, e assim fundamentar o vício alegado e a consequente violação à legislação infraconstitucional.

203 _{“A valoração do documento novo como apto a rescindir o julgado, na forma do at. 485, VII do CPC, é tarefa}

do Tribunal a quo, interditada ao S.T.J pela Súmula 07.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Resp n. 815.950/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. 18.03.2008, DJe 12.05.2008. g. n.).

Questão rotineiramente analisada em recursos excepcionais é a referente aos honorários advocatícios. Como é de todo sabido, o art. 20 do CPC tem uma regra básica: obrigatoriamente, os honorários advocatícios devem ser fixados dentro dos limites entre 10% e 20% sobre o valor da condenação em casos de pedidos condenatórios procedentes. Em não ocorrendo essa situação, os honorários podem ser fixados em quaisquer percentuais sobre o valor da causa. O valor das verbas sucumbenciais, em percentuais diferentes ou eventualmente em valores fixados pelo magistrado, estará dentro da legalidade ainda que ocasionalmente seja “injusto”. Os parâmetros para a verificação serão os estabelecidos pelo parágrafo terceiro do mencionado dispositivo legal, quais sejam: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido por seu serviço.

Do exposto acima se infere que há questão jurídica quando o percentual de honorários for arbitrado além ou aquém do limite do intervalo entre dez e vinte por cento sobre o valor da causa nas ações condenatórias com pedido julgado procedente. Possível exame em outra situação obrigatoriamente envolve exame fático da causa para avaliar os critérios do art. 20, § 3.º, do CPC. Por isso, entende-se pelo acerto do Superior Tribunal de Justiça quando exterioriza o pensar de que somente é possível reexaminar honorários advocatícios quando desrespeitado o limite legal do art. 20, § 3.º, nas ações condenatórias com pedido procedente204. Em acréscimo, não procede da forma mais adequada quando permite o reexame com base no art. 20, § 4º 205, ou seja, quando pretende examinar a justiça do caso

204 _{“Processual. Agravo Regimental. Juízo Prévio de Admissibilidade. Ausência de Nulidades. Argüição de}

Falsidade. Prazo. Preclusão. Honorários Advocatícios. Súmula 389/STF. Ação Rescisória. Erro de Fato. Súmula 07/STJ. [...] III. ‘Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário’ - Súmula 389- STF. IV. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ - Súmula 7-STJ.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, AgReg no AgIn n. 331.423/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.02.2004, DJU 29.03.2004. p. 245. g. n.).

205 _{“3. Pretendesse a lei que se aplicasse à Fazenda Pública a norma do § 3º do art. 20 do CPC, não haveria razão}

para a lex specialis consubstanciada no § 4º do mesmo dispositivo. 4. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: REsp 416154, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28/06/2004). 5. Embargos de Divergência a que se nega de provimento.” (EREsp 599796/DF, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Relator p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, DJ de 26.09.2005) 5. Como bem asseverou a Fazenda Nacional, “os números envolvidos na demanda dão a expressão da grandeza dos valores envolvidos. A recorrida afirma ter exportado mais de US$ 711.600.000,00 (setecentos e onze milhões e seiscentos mil dólares norte-americanos), sendo que o compromisso de exportação no programa Befiex atingiria US$ 351.800.000,00 (trezentos e cinqüenta e um milhões e oitocentos mil dólares norte-americanos). Tendo o acórdão confirmado a r. sentença - que deferia honorários em 10% do valor sobre a condenação - fica claro que o montante dos honorários advocatícios devidos pela União chegará à casa das dezenas de milhões de dólares. [...]” 6. Desta sorte, configurado o excesso da verba honorária, porquanto, “em que pese a diligência dos profissionais que patrocinaram a causa da empresa, a causa não apresenta complexidade capaz de justificar a soma de honorários imposta à União. Além do mais,

concreto, dado que é permitido pelo artigo de lei arbitrar honorários em qualquer percentual somente nos casos que não sejam ações condenatórias procedentes. E, como dito, analisar a correção dessa decisão nada mais é do que o reexame fático da causa.

Outra questão interessante é respeitante à fixação de indenização por danos morais. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacífico no sentido de admitir o recurso especial por violação ao art. 186 e 944 do Código Civil quando verificar uma discrepância entre o valor da indenização arbitrada pelo Tribunal local e o valor que o próprio STJ fixa em casos similares206. Com o referido entendimento, o Superior Tribunal de Justiça quer justamente padronizar ou, mais precisamente, harmonizar as condenações por danos morais. Exemplo: o Tribunal da Bahia arbitra uma indenização por danos morais, em caso que resultou em invalidez do recorrente, no valor de quinhentos mil reais, sendo este valor totalmente destoante do valor de cem mil reais normalmente aplicável ao caso207 pela Corte Superior. Nesse caso, se todas as circunstâncias da causa estiverem transcritas no acórdão, o recurso especial será cabível, pois se está conferindo resultados diferentes para a mesma questão jurídica posta. O STJ entende que, nesse caso, quando se alega que o acórdão recorrido não apreciou corretamente os elementos inclusos do próprio acórdão, e que, de acordo com outros julgados a solução seria outra, é caso de reapreciação dos elementos de prova e infringência aos dispositivos atinentes à indenização, mas não reexame de provas208. O recurso seria mais especificamente cabível pela alínea c do art. 105, III, da CF/88.

antes de ser julgada a causa, data venia, o advogado já havia contabilizado as probabilidades de ganhar, tendo em vista que o mérito da demanda é incontroverso: existia o Parecer da PGFN/CAT nº 319/89 reconhecendo o direito ao crédito-prêmio”, impõe-se a sua redução. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para fixar os honorários advocatícios em 0,05 (meio por cento) sobre o valor da condenação, como de critério eqüitativo análogo ao previsto no novel § 1º, do artigo 27, da Lei 3.365/41 (redação dada pela Medida Provisória 2.183-56/2001).”(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp n. 681.130/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2006, DJU 03.04.2006. p. 241).

206 _{“Consoante entendimento pacificado desta Corte, o valor da indenização por danos morais pode ser alterado}

na instância especial quando ínfimo ou exagerado, como ocorre in casu”.(BRASL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, REsp n. 998.935/DF, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), j. 18.05.2010, DJe 09.06.2010).

207 _{“Considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da}

reparação, a indenização de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais) não é exorbitante nem desproporcional à ofensa sofrida pelo recorrido, que ficou tetraplégico em razão do acidente. Ao contrário, o valor foi arbitrado com bom senso, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp 800536/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, j. 07.11.2006, DJe 27.11.2006. p. 252) No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, REsp 1168831/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,j. 02.09.2010, DJe 13.09.2010; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, AgRg no REsp 936838/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, j. 18.06.2009, DJe 05.08.2009; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, REsp 651.225/MG, Rel. Ministro Castro Filho, j. 19.08.2004, DJU 20.09.2004. p. 294.

208 _{“2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos}

morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 3. A aplicação irrestrita das ‘punitive damages’ encontra óbice regulador no ordenamento jurídico

Situação diversa seria se o recurso fosse manejado com o intuito de demonstrar que houve paraplegia ou invalidez, enquanto o acórdão recorrido tivesse opinado no sentido de haver somente lesão leve. Assim, estar-se-ia tratando de reexaminar as provas e dar-lhes interpretação diferente, o que, como dito repetidamente, é impossível em matéria de recurso excepcional, pois estaria se analisando o direito subjetivo do recorrente.

Como já tratado, no caso de recurso excepcional é vedado o reexame de provas, ou seja, não pode o recorrente argumentar que os fatos transcritos no acórdão não ocorreram, o que implicaria uma consequência jurídica diferente. Outra situação ocorre no caso do recorrente argumentar que a interpretação fática está correta, mas a consequência jurídica está dada de modo errôneo, violando um artigo de lei. Nesse caso, não se fala de reexame de provas, mas requalificação jurídica dos fatos. Um exemplo seria se um acórdão tivesse constatado que havia um bem imóvel que acabara de ser declarado de propriedade de A, e está ocupado por B, e que a ação cabível para reaver o imóvel seria o despejo com base na Lei n. 8.245/91. Não há discussão acerca dos fatos, mas a consequência da interpretação deles é que está errônea, pois, in casu, a solução seria uma imissão na posse. No exemplo, seria cabível o recurso especial por violação à lei de locação e à própria lei processual, já que, quando não há contrato de locação, não pode ser utilizada a lei locatícia, mas sim o estatuto processual.

Francesco Luiso, ao analisar a mesma problemática no Ricorso per Cassazione, encarta justamente essa diferenciação, a de que não pode um magistrado, no caso de recurso de cassação, reexaminar a justiça de um acordo em um contrato, ou mesmo as peculiaridades que giram em torno do contrato, pois estaria analisando uma questão fática, podendo, de outra parte, examinar qual norma jurídica se aplica ao caso, aí sim a questão é jurídica e não mais fática209.

pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, AgRg no Ag n. 850.273/BA, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 03.08.2010, DJe 24.08.2010). Da íntegra do acórdão se verifica que : Inicialmente, verifica-se dos autos que a incidência da Súmula 7/STJ se fez presente, nos capítulos da sentença em que o recurso pretendia a verdadeira reapreciação do acervo fático- probatório carreado aos autos. Emsendo assim, não merece prosperar as teses alusivas à aplicação da referida Súmula, de modo geral e irrestrito, pois este Tribunal Superior pode valorar a prova amplamente discutida no bojo do acórdão a quo, dando valoração distinta da que fora dada, conforme se verificou in casu , nos pontos em que se podia fazê-lo. Destarte, uma técnica processual é a reapreciação das provas coletadasna origem - incidência da Súmula 7/STJ. Outra, completamente diferente é a valoração do acórdão, ocasião em que o acervo é adequado aos parâmetros legais ditados pelo Superior Tribunal de Justiça, justamente para cumpriro seu mister, qual seja, a uniformização da jurisprudência infra- constitucional, em âmbito nacional.”

209 _{“Se il giudice ha affermato che l’acordo relativo ad um certo contratto è stato o meno raggiunto, si può far di}