127 Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 814.
128 Não poderia, em sede de agravo de instrumento, ser decretada a ilegitimidade de parte, por exemplo, se não
requerida. Cf.: “Ao Tribunal não é dado, de ofício, reconhecer a carência de ação e extinguir o processo sem o conhecimento do mérito, no recurso de agravo de instrumento manifestado pelos requerentes, visando a ampliar os efeitos da tutela antecipatória. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, REsp 363529/DF, rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.02.05,
DJU 28.03.05. p. 259). “Embora a legitimidade das partes seja matéria de ordem pública, apreciável a
qualquer tempo e grau de jurisdição, a postergação da sua análise para quando da apreciação do mérito da ação não acarreta prejuízo quando a ela se confunde. Além do mais, o Tribunal encontra-se restrito à analise do acerto ou desacerto da decisão, sendo obstado discorrer sobre questões não deliberadas, já que importaria em supressão de instância”. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 3ª Câmara Cível, AgIn n. 2006.022853-4, rel. Des. Fernando Carioni, j. 30.01.07).
129 Não poderia o desembargador conhecer fatos não alegados em agravo. Não há como o desembargador anular
uma decisão inteira, quando somente se recorre quanto a outro capítulo da decisão. Cf.: “o agravo tem efeito devolutivo diferido: a matéria transfere-se ao conhecimento do órgão ad quem sem deixar de submeter-se, antes, ao reexame do órgão a quo (arts. 523, § 2º, e 529). A devolução limita-se à questão resolvida pela decisão que se recorreu, na medida da impugnação: nada mais compete ao tribunal apreciar, em conhecendo o recurso”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5. p. 498).
O efeito translativo não é um efeito independente, visto que também trata de matérias passíveis de conhecimento pelo Tribunal, sendo um complemento do efeito devolutivo, pois permite ao julgador de segundo grau conhecer, além das matérias devolvidas pelas partes recorrentes, também das matérias de ordem pública, não obstante a manifestação das partes, desde que pudessem tê-las alegado, consoante o disposto nos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC, e outros dispositivos legais. No entanto, não poderá conhecer, por exemplo, de uma matéria de ordem pública que nem sequer a parte a quem aproveita poderia alegar naquele momento131.
Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha entendem que, ainda que não de forma expressa, o relator pode conhecer de matérias de ordem pública manifestando-se ou não o recorrente sobre elas132, mas para isso teria de estar presente a possibilidade de alegação pelo recorrente.
Frise-se que as matérias de ordem pública, conforme advertido por José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier133, só podem ser conhecidas de ofício pelo relator quando autorizadas por lei, justamente pelo fato de o princípio inquisitório ser excepcional. Vê-se, por exemplo, a questão dos pressupostos processuais e das condições da ação. É permitida a cognição de tais matérias em grau recursal, pois o art. 267, § 3.º, do CPC é bem claro ao autorizar seu conhecimento, independentemente de alegação da parte, em qualquer grau de jurisdição134 (leia-se: jurisdição ordinária). Pode, de igual modo, o Tribunal conhecer de ilegitimidade de parte quando se discute, em grau de apelação ou embargos infringentes,
131 “Se essas matérias se houverem tornado questões (i. e. conflitos de razões) no curso do processo, e forem
decididas pelo juiz sem recurso da parte prejudicada, ficam preclusas, assim para as partes como para o juiz e, mesmo havendo apelação, o recurso não as devolverá ao conhecimento do tribunal. Assim, é de se concluir que as questões concernentes às matérias referidas no art. 267, par. 3.º, como questões anteriores à sentença que são, só poderão ser conhecidas e decididas pelo tribunal se não o forem antes pelo juiz; se o foram, não ficam submetidas ao tribunal (art. 516), salvo recurso da parte.” (MESQUITA, José Ignácio Botelho de et al. Questões de ordem pública revisíveis ad infinitum? In: ASSIS, Araken de et al. Direito civil e processo. Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 1524).
132 “Sempre que o tribunal puder apreciar uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante
de uma manifestação deste efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem pública à apreciação do órgão ad quem, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como exemplo do efeito translativo.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos Tribunais. 5. ed. Salvador: Podivm, 2008. v. 3. p. 82).
133 Cf. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. Processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 2. p. 106.
134 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] IV - quando se verificar a ausência de
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [...] § 3oO juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de
mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
apenas o valor de indenização. Essa é a consequência clássica do efeito translativo dos recursos.
Flávio Cheim Jorge é categórico no afirmar a existência de efeito translativo, que, para ele, é a extensão do efeito devolutivo em seu âmbito vertical, somente nos recursos ordinários, ou seja, vedando que o efeito translativo seja aplicado no efeito devolutivo horizontal – outros capítulos da sentença que não foram objeto de recurso, por exemplo. O processualista capixaba135 pontua:
[...] o interessante é observar que essa particularidade da profundidade do efeito devolutivo somente incide nos recursos classificados como ordinários, ou seja, aqueles cujo objeto imediato da tutela é o direito subjetivo da parte, onde se permite um amplo exame de questões de fato, através do reexame irrestrito das premissas necessárias à conclusão exposta na decisão recorrida. A profundidade do efeito devolutivo nesse tipo de recurso assume uma feição especial na medida em que se proporciona ao próprio magistrado uma ampla cognição exauriente, característica das tutelas cujo objetivo maior é a realização da justiça. [...] Se porventura o tribunal conhece de questões de ordem pública, isso se dá em razão da inexistência de limitação da sua cognição para os casos de ordinariedade da cognição.
O assunto, todavia, não comporta idêntica solução diante dos chamados recursos extraordinários, os quais visam a tutelar o direito objetivo, não guardando relação próxima com a eventual injustiça cometida pelo julgador.
Nesse sentido, desde já, é o defendido no presente estudo, a extensão do efeito translativo somente aos recursos ordinários, e em tais recursos, pela própria natureza do princípio inquisitório e o dever do Magistrado de conhecer as matérias que a lei o obriga a conhecer de ofício, o efeito translativo se aplica tanto no âmbito vertical como no âmbito horizontal do efeito devolutivo.
Se o efeito translativo é a obrigação do Magistrado em conhecer de determinadas matérias, sem a restrição do efeito devolutivo, essa inexistência de restrição deve ser ampla, inclusive no que tange à parte (leia-se capítulo de sentença) não impugnada pelo recorrente.
O mencionado assunto será abordado novamente quando ferido o tema da possibilidade de conhecimento das matérias de ordem pública nos recursos136.
135 JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.
276. No mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e
ações autônomas de impugnação. Processo civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v. 2. p.
106.