Da natureza e importância de tais recursos no ordenamento jurídico A função nomofilática dos recursos excepcionais

Relembrando os manuais de processo civil franceses, denota-se que a função do Recurso de Cassação é ser manejado “todas as vezes que houver uma violação à lei, pois o objetivo da Corte Suprema é reprimir as ilegalidades na aplicação da lei e servir para regular a jurisprudência”151, ou seja, ainda usando uma velha concepção de Hart, de que a compreensão da norma deve ser da forma que os Tribunais a interpretam152, nos recursos excepcionais essa função de dizer o direito tem importância ressaltada.

Vê-se que a função principal dos recursos excepcionais é zelar pela correta aplicação do ordenamento jurídico153, mais precisamente dar a real interpretação ao texto legal ou ao espírito deste154. Tal função se subdivide em duas: a) de controle sobre os órgãos jurisdicionais ordinários; e b) uniformizar a jurisprudência.

Desta função de uniformizar o direito, mais precisamente de uniformizar o entendimento sobre as questões de direito segundo os ensinamentos de John Henry

151 _{VINCENT, Jean. Procédure civile. 14. ed. Paris: Dalloz, 1969. p. 667.}

152 _{“Em uma interpretação restrita, o reconhecimento por um tribunal como um critério de pertencimento poderia}

significar que não se pode afirmar que uma regra pertence a um sistema jurídico até que ela seja realmente aplicada por um tribunal que decide sobre o caso.” (HART, Hebert Lionel Adolphus. Ensaios sobre teoria do

Direito e Filosofia. Tradução José Garcez Ghirardi e Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier,

2010, p. 383)

153 _{Ordenamento jurídico aqui entendido como o conjunto de normas jurídicas que regulam as situações jurídicas}

pertinentes. Cf. “É para dar a entender melhor esta parte, digo como em Roma eram as ordens do Governo, ou, na realidade do Estado, e as leis que os magistrados aplicavam para formar os cidadãos; esta é a primeira etapa da passagem para o significado de Ordenamento, no sentido institucionalista de Romano, ou seja, o complexo unitário da experiência jurídica. Em seguida, Frosini mostra a equivalência funcional de significado entre Ordinamento e Ordine. [...] O primeiro pode ser entendido como o conjunto das normas que regulam as situações jurídicas pertinentes a uma categoria social, que, ao invés, vem designada com a segunda palavra.” (ARAÚJO, Vandyck Nóbrega de. Idéia de sistema e de ordenamento no direito. Porto Alegre: Fabris, 1986. p 42)

154 _{“O recurso de cassação, por sua vez, passou a ser um efetivo meio de impugnação, outorgado aos}

jurisdicionados, cujo cabimento era permitido não apenas por violação à literalidade da norma, mas também ao seu espírito.” (BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 165).

Merryman155, é que se extrai o que provavelmente é uma das principais características dos Tribunais competentes para o julgamento dos recursos excepcionais, que vem a ser o de não ser uma terceira instância156. Como preceituam Sérgio Chiarloni e Roberta Tiscini157, tais recursos têm o objetivo de tutelar a unidade do direito objetivo nacional158.

A causa de admissibilidade dos recursos excepcionais não provém de possível injustiça efetuada no caso concreto, pois isso é matéria de discussão do direito subjetivo do jurisdicionado, passível de ventilação somente nos Tribunais locais. Os recursos excepcionais, embora agasalhem a característica de recurso, pois possuem o efeito obstativo e evitam a preclusão, não são necessariamente vistos como recursos genuínos, justamente por suas causas de admissibilidade.

Se numa demanda, mesmo tendo ocorrido várias injustiças/ilegalidades durante seu trâmite, a decisão final, proferida por um Tribunal local, não venha a manifestar essa ilegalidade, por mandamento constitucional a questão federal não está posta na decisão do Tribunal (acórdão), ou seja, não há a manifestação do Tribunal acerca da questão de direito, sendo impossibilitado o manejo do recurso extraordinário.

Somente quando há essa manifestação por Tribunal de instância ordinária acerca do direito objetivo, é que surge a possibilidade de ser manejado um recurso excepcional. Do

155 _{Função salientada por John Henry Merryman:.“Además de la apelación técnica, la parte inconforme tiene}

generalmente el derecho de uma nueva audiência ante um tribunal superior. En algunas jurisdicciones (como en Francia e Italia), este procedimiento es el recurso de casación; en otras (como em Alemania) se llama revisión. Em ambos casos, la función es similar: proveer una determinación definitiva, autorizada, de todas las cuestiones de derecho involucradas en el caso.” (MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica

romano-canonica. 2. ed., Ciudad del Mexico: FCE, 2002, p. 227)

156 _{“Ce décalage d’interét s’explique três bien par la nature spécifique de la Cour qui n’est pás un troisième}

degré de jurisdiction contariement à l’image complaismment véhiculée, mais n’est que La jurisdiction chargée de veiller à la correcte application de la loi par les juges, afin que chacun soit assuré d’une véritable égalite dês citoyens devant la justice.” (WEBER, Jean-François. La Cour de Cassation. Paris: La Documentation Française, 2006. p. 9).

157_{“L’intervento della giurisprudenza di legittimità si fa meglio apprezzare ex latere della nomofilachia, non}

essendovi qui attrito tra funzione astratta del rimedio e suo concreto operare. Nei giudizi camerali contenziosi, tale intervento consente di trasformare (attraverso veri e propri interventi di chirurgia plastica) um procedimento di per sé astrattamente inidoneo alla soluzione di controversie, in procedimento a cio consono. La funzione nomofilattica v aqui oltre l‘esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, o l’unità del diritto oggettivo nazionale, e si indirizza verso um sistema ignoto al diritto positivo, ma conforme a Costituzione.

Quale que sai li valore da attribuire alla nomofilachia (nella sua accezione ‘negativa’ – esatta osservanza – o ‘positiva’ – uniforme interpretazione), è indubbio che essa si muove entro i margini dell’attribuzione di significato ad um testo di legge esistente, ed è volta a transformare Il precetto astratto in contenuto concreto per Il singolo caso (esatta osservanza) o in generale (uniforme interpretazione).” (TISCINI, Roberta. Il

ricorso straordinario in cassazione. Torino: Giappicheli Editore, 2005. p. 453).

158 _{“La corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura La esatta osservanza e}

l’uniforme interpretazione della legge, (e) l’unitá del diritto oggettivo nazionale.” (CHIARLONI, Sergio. Un singolare caso di eterogenesi dei fini, irremediabile per via di legge ordinária: La garantia constituzionale del ricorso in cassazione contro Le sentenze. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al. (coords.).Os Poderes do

Juiz e o Controle das Decisões Judiciais. Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim

contrário, fica impossibilitada a via do recurso excepcional, justamente porque o Tribunal não emitiu seu juízo de valor a propósito da interpretação da lei.

O recurso excepcional é manejado somente para impugnar a questão jurídica específica que o Tribunal local decidiu, visando que ele (Corte de Cassação) diga “o que é o direito” ou o “o que o ordenamento jurídico entende naquela questão de direito”. Essa função de dizer o que é o direito, naquela questão jurídica posta, é chamada de função nomofilática.

Nomofilática, segundo um dos maiores estudiosos do tema – Calamandrei –, “vem da união das palavras gregas ‘nomos’, a significar ‘lei’, e ‘filático’, quem vem de ‘phylaktikós’, relativo à ‘preservação’159. De acordo com os dicionários jurídicos “é a função atribuída à Corte de Cassazione para assegurar a exata observância da lei, sua uniforme interpretação e a unidade do direito nacional para seu efetivo desenvolvimento.”160 Nos dizeres de Francesco Luiso, nomofilachia significa a custódia da lei para ressaltar o direito objetivo nacional, e o recurso de cassação italiano somente tem o objetivo de desenvolver o entendimento sobre uma norma jurídica,161 e não discutir o direito de um jurisdicionado. Daí o acerto de José Carlos Barbosa Moreira em dizer que os recursos excepcionais possuem a função “de assegurar a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade de interpretação da Constituição e das leis federais.”162

A importância dos recursos excepcionais, no real sentido de sua função nomofilática, é de exteriorizar o sentido da norma jurídica realizada pelos órgãos de superposição, “é a de orientar a interpretação e a aplicação dos dispositivos legais com vistas não apenas ao caso concreto, em que se discute o direito dos litigantes, mas principalmente à repercussão que a decisão possa gerar em outros casos semelhantes.”163 Embora alguns pensem ser injusto afirmar que os recursos excepcionais têm importância destacada dos outros recursos, essa é a opinião defendida no presente trabalho, justamente porque, em tais recursos, é que se realiza a função nomofilática de manifestação acerca do correto entendimento do direito objetivo –

159 _{CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2007. t. II. p. 54.}

160 _{AMARAL, Ana Maria Marcondes do. Dicionário jurídico italiano-português. São Paulo: Editora Federal,}

2006. p. 338.

161 _{“Nomofilachia é parola dotta, che significa ‘custodia della norma’ e Il cui contenuto è ben individuato}

dall’art. 65 dell’ordinamento giudiziario Il quale, nel definire Le attribuzioni della Corte di cassazione, afferma che la Corte ‘assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unitá del diritto oggettivo nazionale, Il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni’. È compito della Cassazione, quindi, consentire Il progressivo ed ordinato sviluppo dell’interpretazione ed applicazione delle norme, evitando che cio avvenga ‘a macchia di leopardo’, e che si creino tante ‘giurisprudenze’ quanti sono gli organi giudiziari.” (LUISO, Francesco P. Intituzioni di diritto processuale civile. 3. ed. Torino: Giappichelli Editore, 2009. p. 54).

162 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2011. v. V. p. 587.

163 _{BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores. São Paulo: Revista dos}

única função e permissão dada aos recursos excepcionais – e como consequência, orientam todo um sistema jurídico164.

Posição interessante revela Sérgio Chiarloni. Para o autor, existe outro princípio constitucional por trás da função nomofilática dos Tribunais: o da isonomia165. Os jurisdicionados, ao depararem com uma interpretação legal dada por um órgão jurisdicional ordinário de última instância que destoa da interpretação dada pelo órgão de superposição, têm o direito de invocar esse “Tribunal de Cassação” para fazer valer aquela mesma interpretação em sua demanda.

Em suma, os recursos excepcionais são meios legais postos à disposição dos cidadãos para provocar os Tribunais de superposição, a fim de que estes digam qual o real entendimento de uma norma jurídica166 e, com isso, desenvolvam a melhor interpretação de uma questão de direito, norteando os Tribunais ordinários em demandas futuras.