3 DO RECURSO ESPECIAL
3.3 RECURSO ESPECIAL POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A ALÍNEA C DO INC III DO ART 105 DA CF
A hipótese de cabimento de recurso especial por divergência entre o acórdão recorrido e um acórdão proferido por outro Tribunal – chamado de acórdão paradigma –, é conhecida como “recurso especial por divergência jurisprudencial”. A mencionada situação revela uma das principais funções dos recursos excepcionais como já tratado nos tópicos 2.1 e 2.2.1, que vem a ser a de zelar pela uniformização do entendimento jurisprudencial acerca das normas federais.
A uniformidade de entendimento acerca de uma questão de direito se revela como um dos objetivos do ordenamento jurídico brasileiro, consubstanciado no que Celso Antônio Bandeira de Melo considera o princípio jurídico mais importante do direito: o da segurança jurídica. Nas palavras do autor, “esta ‘segurança jurídica’ coincide com uma das mais profundas aspirações do homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano”.292
Observa-se tal preocupação do legislador quando prevê os recursos de: embargos infringentes – que visa eliminar a divergência dentro de um acórdão conforme art. 530 do CPC –, embargos de divergência – que visa eliminar a divergência entre turmas dos Tribunais Superiores conforme art. 546 do CPC –, e no incidente de uniformização de jurisprudência – conforme art. 476 do CPC, que visa eliminar a divergência dentro de um Tribunal local.
O recurso especial, com base no art. 105, III, c, da CF/88, tem uma função primordial: sanar divergências entre os Tribunais de instância ordinária no Brasil, justamente evidenciando a função constitucional do Superior Tribunal de Justiça de preconizar qual o entendimento correto acerca das questões jurídicas infraconstitucionais.
292 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
Somente com a uniformização da jurisprudência sobre determinado assunto de lei federal, é que o jurisdicionado terá previsibilidade no resultado da tutela jurisdicional e, via de consequência, confiança no sistema jurídico.
Nos dizeres de Clara Moreira Azzoni293, ao recurso especial com base na alínea c do inc. III do art. 105 da CF,
[...] cabe a função de evitar o caos na jurisprudência, garantir respeito ao princípio da igualdade e propiciar segurança jurídica, por meio do controle da lei e de sua interpretação jurisprudencial. A fim de assegurar a igualdade de tratamento aos jurisdicionados, os Tribunais de Superposição exercem um controle sobre a atividade judicial, para que prevaleça a unidade interpretativa e, na medida do possível, que determinada lei receba sempre, diante das idênticas condições fáticas relevantes naquele julgamento, a mesma interpretação pelos juízes, nas instâncias ordinárias.
Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, citando Tércio Sampaio Ferraz Junior assegura que “por mais clara que seja a lei, ainda assim a interpretação é fundamental, pois é indispensável que o operador do direito fixe a noção e alcance da norma jurídica, tendo presente a sua finalidade e os valores reinantes no ordenamento jurídico”.294
A interpretação é valiosa e indispensável, sendo que a incerteza sobre ela gera o enfraquecimento do sistema jurídico. Desse modo, necessária a afirmação feita pela jurisprudência acerca da única e correta interpretação sobre determinado dispositivo legal. É essa “correção da interpretação” que a alínea c do inc. III do art. 105 da CF/88 registra o objetivo de incentivar. É o fortalecimento da jurisprudência dominante que o direito tem como um de seus fins, e o dispositivo constitucional ora tratado é o instrumento para esse fim. A hipótese de apresentação de recurso excepcional por divergência jurisprudencial foi introduzida na Constituição em 1926295, em virtude da Emenda Constitucional n. 5, conforme
293 AZZONI, Clara Moreira. Efeitos dos recursos extraordinário e especial no direito processual. São Paulo,
2008, 302 f. Dissertação. (Mestrado em Direito) – Pós-Graduação em Direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Prof. Oreste Nestor de Souza Laspro. p. 26-27.
294 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 232.
apud OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 241.
295 “Art 76 - A Corte Suprema compete: [...] 2) julgar: [...] III - em recurso extraordinário, as causas decididas
pelas Justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada; [...] d) quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um deste Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal.”
documenta Flávio Cheim Jorge296. À época, o recurso extraordinário era o único recurso excepcional297, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal examinasse questões de interpretação de lei infraconstitucional e dispositivos constitucionais. No entanto, o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial era cabível somente com relação à interpretação de lei federal, e não com relação aos dispositivos da Constituição da República.
Ressalte-se que a hipótese de cabimento de recurso especial com base na alínea c do inc. III do art. 105 da CF/88 trata de uma hipótese “complementar” ou conforme José Miguel Garcia Medina, “um reforço”298, ou seja, o recorrente apresenta um recurso especial com base na alínea a do inc. III do art. 105. Detectado que outro Tribunal de instância ordinária apresenta interpretação sobre o mesmo dispositivo constitucional, na mesma situação fática, com conclusão diferente e que favorece o recorrente, nasce também a hipótese de cabimento prevista na alínea c, do mesmo dispositivo constitucional.
Isso se explica pelo fato de, em tese, ser inconcebível a oposição de recurso especial somente com base em divergência jurisprudencial. O recorrente, antes de tudo, alega uma violação a um dispositivo de lei federal, para depois alegar uma divergência de entendimentos sobre o mencionado artigo de lei. Não há como alegar a divergência jurisprudencial sem confrontá-la com a interpretação dada a um dispositivo legal, pois aquela só existe em razão da existência de posições contrárias sobre a interpretação de norma(s) jurídica(s).
Para afirmar que um acórdão-paradigma interpretou corretamente um dispositivo legal, natural que se alegue ter havido violação ao artigo de lei na interpretação dada pelo acórdão recorrido. Por isso, inadequada é a hipótese de apresentação de recurso especial por divergência jurisprudencial sem que haja alegação de violação a dispositivo legal.
Isso não pressupõe que o não conhecimento do recurso especial com base em divergência jurisprudencial signifique o não conhecimento do recurso em seu todo. Se assim
296 “Para os estreitos limites deste artigo, a Emenda Constitucional de 5 de setembro de 1926 é de crucial
importância, pois foi a partir dessa data que surgiu a possibilidade do recurso extraordinário pela divergência jurisprudencial.” (JORGE, Flávio Cheim. Recurso especial com fundamento na divergência jurispridencial. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 373).
297 O surgimento do recurso especial data de 1988, quando a CF delegou a guarda da legislação
infraconstitucional ao e. STJ, e restringiu o e. STF somente como guardião da Constituição Federal.
298 “A indicação de decisão divergente em relação á decisão recorrida servirá, tão-somente, para reforçar o
argumento do recorrente, demonstrando ao órgão ad quem que outro tribunal já manifestou entendimento no sentido pretendido, com a interposição do recurso.” (MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e
repercussão geral. E outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. rev. e atual. da
obra Prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 86-87). No mesmo sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.p. 296.
ocorresse, haveria um excesso de rigor299, flagrantemente inconstitucional, inibindo o recorrente de buscar mais de uma motivação para o cabimento de seu recurso excepcional. Ademais, obrigatoriamente, o Superior Tribunal de Justiça deve analisar o cabimento do recurso especial também com base na alínea a, para depois, em persistindo a admissibilidade, admitir o recurso excepcional. Assim, admitir o recurso especial com base na alínea c, conforme explica Flávio Cheim Jorge300 implica, necessariamente, na admissibilidade pela alínea a também.
O cabimento do recurso especial com base na alínea c tem sua essência na demonstração de que o acórdão-paradigma examinou a mesma questão de direito atinente a um dispositivo de lei federal, e chegou à conclusão diferente do acórdão recorrido, capaz de justificar o erro de interpretação cometido por este último. Desse modo, devem os acórdãos (recorrido e paradigma) versar exatamente sobre a mesma questão, porém ter alcançado conclusões diferentes. Dessa feita, o acórdão-paradigma é utilizado como justificador de que o acórdão recorrido não interpretou da forma mais adequada uma lei federal.301
Uma questão interessante diz respeito à restrição da divergência à interpretação de um exato artigo de lei federal ou de uma conclusão dos acórdãos divergentes. Melhor dizendo: se um acórdão-paradigma, para fins de recurso especial, deve estar interpretando exatamente o mesmo artigo de lei que o acórdão recorrido, ou se somente a conclusão sobre a questão federal deve ser diversa, ainda que se utilizasse de outro artigo de lei como fundamento.
299 “Quanto a este particular, entendemos que, quando o recorrente tiver fundamentado suficientemente a
alegação de que a decisão recorrida é contrária à lei federal, e tiver, ainda, colacionado decisões nesse sentido e contrárias à decisão recorrida, esse rigorismo deveria ser amenizado, pelo menos por duas razões: a uma porque, como se constatou supra, a alínea c é abrangida pela alínea a do art. 105, III, da CF/1988, pois, sempre que o recurso for cabível pela alínea c, o será pela aliena a; a duas porque, consoante tem decidido o Superior Tribunal de Justiça – corretamente, a nosso ver -, se demonstradas de modo suficiente as razões do inconformismo do recorrente, restando nítido o enquadramento do recurso especial num dos permissivos constitucionais que autorizam a sua interposição, deverá ser ele conhecido.” (MEDINA, José Miguel Garcia.
Prequestionamento e repercussão geral. E outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5.
ed. rev. e atual. da obra Prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 89).
300 “A seu turno, exatamente, por entendermos que o recurso especial pela divergência corresponde, na verdade,
a um apoio ao recurso pela letra a, III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988, somos da opinião de que, para se admitir o recurso pela letra c, ter-se-á, também, que admiti-lo pela letra a.” (JORGE, Flávio Cheim. Recurso especial com fundamento na divergência jurispridencial. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de
impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 388).
301 “Assim, ao contrário da hipótese prevista na letra a, na letra c faz-se mister que o recorrente demonstre que a
decisão paradigma é a que aplicou corretamente a lei ao caso concreto e não a decisão recorrida. Demonstrar apenas a existência da divergência não é motivo suficiente para o provimento do recurso especial.” (JORGE, Flávio Cheim. Recurso especial com fundamento na divergência jurispridencial. In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras
É exemplo disso uma situação que o Tribunal de São Paulo entenda que o prazo para o Ministério Público recorrer, quando for litisconsorte, deva ser contado em quádruplo, por interpretação conjunta dos arts. 188 – que beneficia o MP com prazo em dobro para recorrer – , 191 – que beneficia as partes em geral com prazo em dobro quando houver litisconsórcio – e 81 – que preceitua que o MP tem os mesmos ônus que as partes quando investido nessa qualidade no processo -, todos do CPC. Por outro lado, o STJ entenda que os benefícios dos arts. 188 e 191 do CPC são inconciliáveis e que o prazo para recorrer para o Ministério Público deve ser contado em dobro quando for litisconsorte302. Nesse caso, verifica-se que os Tribunais examinam a mesma questão jurídica: qual o prazo para o MP recorrer quando for litisconsorte, porém utilizam dispositivos de lei federal diversos em suas justificativas. A celeuma seria saber se poderia o acórdão do STJ ser utilizado como acórdão paradigma para recorrer de uma decisão do TJSP. A resposta é positiva.
Apesar de o dispositivo constitucional ter interpretação gramatical restrita, pois admite o recurso especial por divergência quando outro Tribunal “der a lei federal interpretação divergente”, o dispositivo deve ser entendido como “der a questão jurídica interpretação divergente”. Isto porque é contra os próprios princípios da instrumentalidade das formas, boa- fé objetiva, devido processo legal, e tantos outros, não admitir o recurso especial porque o dispositivo de lei federal utilizado como fundamento para decidir a questão de direito no acórdão-paradigma for diverso dos dispositivos utilizados pelo acórdão recorrido.
É mais crível que se utilize o inciso III do art. 105 da CF/88 como base, que seja utilizado como fundamento para diferenciar os acórdãos quais foram as “causas decididas”. Assim, caso se estejam examinando dois acórdãos que discutem exatamente a mesma “causa”, por exemplo, se o prazo para o MP recorrer quando figura como litisconsorte é em dobro ou em quádruplo, a questão de direito é exatamente a mesma. O fato de o acórdão paradigma ter utilizado como fundamento dispositivos legais diversos dos usados pelo
302 “A cumulação das disposições contidas nas aludidas normas mostra-se inviável, tendo em vista que o art. 188
do Código de Processo Civil é específico em conferir à Fazenda Pública e ao Ministério Público as prerrogativas de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, os quais não podem ser, mais uma vez, ampliados mediante a cumulação com o artigo 191 do mesmo Codex. 3. Soma-se a isso o fato de que, em princípio, quem se beneficia do prazo em dobro, previsto no artigo 191 do CPC, são os particulares, desde que, obviamente, esteja presente a diversidade de procuradores em razão da formação de litisconsórcio. 4. Isto implica dizer que, quando a Fazenda Pública e/ou Ministério Público forem litisconsortes, terão prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC), fazendo jus ao benefício do artigo 191 do CPC tão somente para os demais atos processuais, não contemplados pelo artigo 188 do CPC, ou seja, para, de modo geral, falar nos autos. 5. Entender de modo diverso seria conferir aos referidos entes públicos (Fazenda Pública e Ministério Público) uma benesse ainda maior, o que colocaria os particulares em extrema desvantagem processual, já que, de um modo geral, estes se sujeitam ao disposto no art. 191 do CPC, isto é, dispõem da prerrogativa da contagem do prazo em dobro tão somente nas hipóteses em que houver litisconsórcio com procuradores distintos.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, AgRg no AREsp n. 8.510/ES, rel. Min., Benedito Gonçalves, j. 27.09.2011, DJe 30.09.2011. g. n.).
acórdão recorrido, chegando a conclusões também diversas, não deve ser fator determinante para detectar a utilidade ou não de um acórdão-paradigma para fins de recurso especial por divergência. O que se deve levar em conta é justamente se examinam a mesmíssima questão jurídica.
Nessa linha, Rodolfo de Camargo Mancuso303, citando Bruno Mattos Silva, esclarece:
[...] ainda sob a perspectiva conceitual, coloca-se questão instigante: a alínea c, do art. 105, III da CF fala em acórdão que deu ‘à lei federal interpretação divergente...’ quid iuris se nos acórdãos trazidos a confronto pelo recorrente as leis invocadas são diversas, mas a questão federal nelas suscitadas é...a mesma? No caso, afigura-se melhor a exegese teleológica do dispositivo, antes que a mera percepção gramatical, como pressupõe Bruno Mattos e Silva: “(...) a interpretação dada pelo STJ é mais elástica do que a decorrente da simples leitura gramatical, pois admite-se que a divergência quanto a uma mesma questão, apreciada por tribunais diferentes, à luz de dispositivos legais diferentes, pode ensejar recurso especial pela alínea ‘c’. Não há, portanto a necessidade da divergência ser quanto à um mesmo dispositivo de lei.
No tocante à forma de utilização dos acórdãos-paradigmas para fins de cabimento de recurso especial por divergência jurisprudencial, deve-se buscar respostas a duas perguntas: (a) quais acórdãos podem ser utilizados como decisões-paradigmas?; e (b) de que forma elas devem ser expostas nas razões recursais?
Respondendo ao item (a), a priori podem ser utilizados como paradigmas todos os acórdãos proferidos por Tribunais, sejam eles estaduais, sejam regionais federais do país, desde que não seja advindo do próprio Tribunal prolator do acórdão recorrido. Isso porque a alínea c do inc. III do art. 105, da CF/88 é bem clara no sentido de que a divergência deve ser detectada entre um acórdão do Tribunal recorrido, e de outro Tribunal.
Nesse sentido, ainda que tida como desnecessária, é o enunciado da súmula 13/STJ: “a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”. A súmula é somente um “lembrete” do que já se extrai facilmente da leitura do art. 105, III, c.
Com relação à contemporaneidade dos acórdãos utilizados como paradigmas, por óbvio se sugere que sejam os mais atuais possíveis. Isso porque, ainda que sob muitas críticas, a jurisprudência brasileira é mutante, passível de alteração, e muitas vezes um julgado de seis meses atrás não reflete mais a jurisprudência dominante do STJ, podendo este dar solução
303 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.p. 313). No mesmo sentido: SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento, recurso
diversa da pretendida pelo recorrente, ou mesmo daquela dada pelo Tribunal prolator da decisão-paradigma.
Embora deva ser evitado, o fato de o recorrente se utilizar de acórdãos paradigmas antigos para fundamentar seu recurso especial por divergência jurisprudencial não significa que o recurso não deve ser admitido. No máximo, terá grande probabilidade de não ser provido.
Jurisprudência dominante é um conceito indeterminado304. Priscila Kei Sato a define como sendo: “a) a existência de mais de um acórdão que reflita aquele entendimento, ou unicidade de decisão, desde que esta faça a outros julgados no mesmo sentido; ou b) decisão do Tribunal Pleno, mesmo que não unânime”.305 Embora, em muitos casos, tal conceito possa realmente refletir o real entendimento jurisprudencial, por critérios matemáticos e temporais, entende-se que tal conceito não é o melhor.
A jurisprudência dominante é variável, passa por uma evolução constante que não permite que, isoladamente, uma decisão do pleno dê legitimidade a uma inadmissibilidade de um recurso excepcional. Tal jurisprudência pode ser desatualizada, em razão de já ter sido superada, ou, ainda, pela existência de vários entendimentos da jurisprudência em sentido contrário, uma vez que os ministros ou desembargadores que votaram contrariamente na decisão do pleno podem ter proferido, posteriormente, várias decisões em sentido contrário. Isto leva a um conflito entre os próprios conceitos de jurisprudência dominante enumerados no parágrafo acima.
Nelson Nery Junior entende que a decisão com base em jurisprudência dominante deve ser tomada com um excessivo cuidado. Afirma o processualista:
[...] como não há procedimento legal para revisão de súmula de tribunal, seria cercear a defesa do recorrente (CF, art. 5º, LV) negar-se a examinar sua pretensão recursal, sob o fundamento de que é contrária à súmula da jurisprudência dominante do tribunal. A jurisprudência é dinâmica e, quando necessário, deve ser revista.306
Luiz Rodrigues Wambier preceitua que a jurisprudência dominante existiria quando “houvesse a reiteração de decisões majoritárias daquela Corte, no mesmo sentido, na
304 “O conceito é indeterminado se não é possível, de antemão, precisar tais objetos.” (FERRAZ JUNIOR, Tércio
Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 298)
305 SATO, Priscila Kei. Jurisprudência (pre)dominante. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR,
Nelson; ALVIM, Eduardo Arruda (Coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 583.
306 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
proporção de 70% para 30%, durante o período de cinco anos (ou três anos, ou dois anos, por exemplo, contados retroativamente)”.307 Apesar da utilização da predominância e das decisões mais recentes como critério definidor da jurisprudência dominante, não se concorda com tal conceito.
Não se poderia ter segurança jurídica em afirmar que 70% de decisões refletem a