Do esgotamento das instâncias ordinárias

Pressuposto comum dos recursos excepcionais (cf. arts. 102, III, e 105, III, da CF/88) e atinente a seu cabimento é o prévio esgotamento das vias ordinárias. Os dispositivos constitucionais citados estabelecem que só caberão os recursos excepcionais se, dentre outros elementos do cabimento, for avaliada a possibilidade diante de decisões de última ou única instância.

Primeiramente, cumpre salientar que Rodolfo de Camargo Mancuso manifesta opinião de que o preenchimento do requisito de “última ou única instância” seria um pressuposto específico intrínseco atinente ao interesse recursal253. Com todo respeito ao eminente

incluindo-se, nesse bojo, com parcela de sua nobre missão, a salvaguarda do império da lei federal no plano infraconstitucional.” (MORATO, Leonardo L. Reclamação e sua aplicação para o respeito da súmula

vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26).

250 _{MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.}

p. 611; MEDINA, José Miguel Garcia; MINGATI, Vinicius Secafen. Reclamação Constitucional e Juizados Especiais Cíveis. Revista de Processo, n. 182, São Paulo: Revista dos Tribunais, abr. 2010. p. 234.

251 _{“Art. 1º. As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual}

e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo.”

252 _{No caso dos Juizados Especiais Federais, semelhante sucedâneo recursal pode ser utilizado. É o chamado}

Pedido de Uniformização de Jurisprudência para a Turma de Uniformização (cf. art. 14 da Lei n. 10.259/2001), porém quando a divergência for entre as Turmas Recursais. No caso dos Juizados Federais, quando não cabível o Pedido de Uniformização, ou seja, quando a divergência for entre a decisão da Turma e o posicionamento do e. STJ, entende-se como também cabível a Reclamação Constitucional nos moldes aqui expostos.

253 _{“Se esses Tribunais da Federação servem para dar a última ratio sobre a questão jurídica debatida e decidida}

processualista, entende-se à luz do defendido no presente estudo, que se o interesse recursal é a possibilidade do recorrente buscar uma situação mais favorável do que a plasmada no ato sujeito a recurso e, para atingir semelhante finalidade, a via recursal se mostrar caminho necessário. Se o cabimento se patenteia como o meio legal estabelecido pela norma jurídica para exercitar o direito de recorrer no caso concreto, assim, embora haja uma decisão em Tribunal de origem sujeita a recurso ordinário, não é pelo fato de faltar interesse processual que o recurso excepcional não é manejável. Tal recurso seria um meio efetivo de exercitar o direito de recorrer, mas sim porque a norma jurídica não o prevê como meio para aquela situação, ou seja, justamente porque lhe falta cabimento, e não interesse recursal.

Com relação à expressão “última ou única instância”, esta deve ser entendida como o esgotamento da instância ordinária254, ou seja, devem ser manejados todos os recursos ordinários possíveis dentro da instância ordinária, justamente para captar o máximo possível o entendimento do Tribunal local sobre uma questão de direito.

Os exemplos em que se constata essa necessidade de exaurimento de instância são inúmeros. A manifestação geral sobre essa obrigatoriedade discutida (decisão de última ou única instância) veio disposta na Súmula 218 do STF, que afirma: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.” Ou seja, desde a Súmula 218 do STF, súmula da década de sessenta, a interpretação que a Suprema Corte entende como correta, para o dispositivo constitucional, é de que, se cabível qualquer recurso ordinário contra decisão de Tribunal local, este deve ser apresentado para provocar nova manifestação do Tribunal. Mais ainda: somente quando não houver mais cabimento de recurso ordinário, estará aberta a via do recurso excepcional.

Uma situação corriqueira de necessidade de exaurimento de instância é no respeitante às decisões monocráticas proferidas nos Tribunais Estaduais. Se proferida uma decisão

possibilidades impugnativas nos Tribunais de origem. Por aí se compreende que o interesse em recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não se configura com o só fato da sucumbência, mas exige, por definição, o prévio esgotamente das vias recursais no Tribunal de origem.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso

extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 115).

254 _{Lembrando que o conceito de “causa decidida” também ocorre no caso de acórdão que julga agravo de}

instrumento por ser a última instância no que tange às decisões interlocutórias, o que se perfectibiliza ainda mais no que tange às interlocutórias com característica de sentença, não havendo que falar na rentenção imposta pelo art. 542, §3º. do CPC. Cf. “Em nosso entender, e por isso trouxemos novamente à discussão no item anterior o conceito, que nos parece ser o correto, de sentença, esse raciocínio também se aplica às decisões (que como dissemos, são agraváveis) de que antes falamos. Assim, ainda que agraváveis, pensamos deverem submeter-se ao regime de subida imediata os recursos extraordinário e especial interpostos contra decisões (acórdãos) que confirmem, por exemplo, exclusão de litisconsorte facultativo, decisão que extingue liminarmente, oposição ou reconvenção.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a incidência dos recursos especial e extraordinário retidos e “interlocutórias” que são sentenças. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. NERY JUNIOR, Nelson. (coords.). Aspectos polêmicos dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 5. p. 532).

monocrática extintiva de recurso com base no art. 557, caput, ou § 1.º-A, como o § 1.º estabelece o agravo interno para, impugnar a mencionada decisão monocrática, tal recurso deve obrigatoriamente ser manejado para somente após a decisão colegiada ser proferida, estar aberta a via dos recursos excepcionais. O mesmo se diga com relação às decisões monocráticas instrumentais ou incidentais, decisões que concedam liminares em ações de competência originária dos Tribunais ou em recursos, por exemplo, mas não põem fim à ação ou ao recurso. Tais situações desafiam o recurso de agravo regimental (cf. art. 39 da Lei n. 8.038/90), aplicável a todos os Tribunais estaduais segundo o STJ255. Da mesma forma, somente após a utilização do agravo regimental e a manifestação do órgão colegiado é que estará aberta a via excepcional.

Particularidade reside nas hipóteses dos incs. II e III do art. 527 do CPC, que pressupõem a possibilidade de deferimento de medida urgente em agravo de instrumento, bem como que o relator o possa converter em retido. Tendo em vista que o parágrafo único do referido dispositivo legal veda a possibilidade de recurso contra os mencionados atos judiciais, poder-se-ia entender que tais decisões se tratavam de decisões de última instância. Tal opinião é compartilhada por Teresa Arruda Alvim Wambier256, muito provavelmente ante a discrepância da doutrina e da jurisprudência acerca de cabimento de recurso contra os atos judiciais aqui discutidos. Muitos defenderam, logo após a promulgação da Lei n. 11.232, de 2005, que instituiu o parágrafo único do art. 527 do CPC, a inexistência de recurso contra tais decisões, o que poderia ensejar o preenchimento do requisito de “última instância”. Porém,

255 _{“Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial. Processual Civil. Agravo Regimental}

de Decisão que Converte Agravo de Instrumento em Retido. Cabimento. Art. 39 da Lei 8.038/90. Princípio da Colegialidade das Decisões. Conversão. Medida Excepcional. Art. 527, II, c/c o Art. 523 do CPC. 1. É cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal. 2. O art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios, ainda que inexista previsão no Regimento Interno do Tribunal de Segunda Instância. Precedentes: (AgRg no AG n. 556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG n. 712619/PI. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 10.11.2005; Ag no AG n. 421168/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ. 24.06.2002). 3. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes casos, cabe à parte sucumbente impugnar os fundamentos da decisão monocrática através de agravo regimental, como forma de assegurar o princípio da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido preceituada no artigo 523 do CPC, resta vedada na hipótese da decisão agravada, proferida pelo juízo a quo, se esgotar com a sua mera prolação, surtindo efeitos imediatos e irreversíveis, sob pena de tornar a via recursal inócua, máxime quando versar questão incidente em sede de execução, que não desafia apelação. 5. O artigo 527, II dispõe que “recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.115.445/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2010, DJe 24.05.2010).

256 _{Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed.}

ante o entendimento de que tal parágrafo único é inconstitucional257 e de que há previsão de agravo regimental para o caso258, constata-se a possibilidade de se apresentar recurso em tais

257 _{“Em que pese a aparente vedação recursal implementada pela Lei n. 11.187/2005, poderá a parte sucumbente}

impugnar os fundamentos da decisão monocrática pelo agravo interno, como forma de assegurar o princípio constitucional da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 3ª Seção Especial, MS n. 200602010044162, rel. Des. Fernando Marques, j. 18.05.06, DJU 14.07.06. p. 167.) “1. É cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal. 2. O art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios, ainda que inexista previsão no Regimento Interno do Tribunal de Segunda Instância. Precedentes: (AgRg no AG n. 556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG n. 712619/PI. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 10.11.2005; Ag no AG n. 421168/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ. 24.06.2002). 3. A decisão monocrática de relator indeferindo antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplicação do princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.038, de 1990.(MC 6566, Rel. Min. Teori Zavascki) 4. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes casos, cabe à parte sucumbente impugnar os fundamentos da decisão monocrática através de agravo regimental, como forma de assegurar o princípio da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões 5. A súmula 622/STF, que desautoriza o cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança, não se harmoniza com o próprio artigo 317 do RISTF, que prevê agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de um dos seus membros que cause prejuízo ao direito da parte, outra não é a exegese do art. 258 do RISTJ. 6. É da natureza dos tribunais superiores o exercício colegiado da jurisdição. Consectariamente, se a lei ou o Regimento conferem a um dos membros do Tribunal, por razões de urgência e de abreviação do serviço judiciário, o exercício de função jurisdicional, ele a desempenha em nome do colegiado, mas sem poder tolher o acesso do jurisdicionado ao colegiado, que é o juiz natural da causa. 7. Agravo Regimental desprovido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, AgReg no AgIn n. 827.242/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.12.06, DJU 01.02.07. p. 427) “A decisão monocrática de relator que defere ou nega efeito suspensivo ou ativo a agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplica-se, in casu, o princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.039, de 1990 (REsp 770.620/PA, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, DJ 03/10/2005). Recurso especial conhecido e provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Resp n. 793430/SC, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 17.10.06, DJU 11.12.06. p. 375). No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, Resp n. 770620, rel. Min. Castro Meira, 01.09.05, DJU 03.10.05. p. 236; e BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Regioão, 8ª Turma Especializada, ApCív 68169, rel. Des. Fed. 19.08.08, DJU 02.09.08. p. 205.

258 _{“Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Mandado de Segurança impetrado contra decisão do Relator}

que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido. Descabimento no caso de haver previsão de recurso no Regimento Interno do Tribunal como ocorre no Estado do Rio de Janeiro - o chamado ‘Agravinho’. I. Havendo previsão, no âmbito do Tribunal de origem, de recurso interno, como, no caso, o chamado ‘Agravinho’, para decisões unipessoais do Relator, não cabe Mandado de Segurança contra decisão do Relator que transforma o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, incidindo no caso a Súmula 267/STF. II. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança improvido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ªSeção, RMS n. 26.828, rel. Min. Sidnei Benetti, 26.08.09, DJe 28.10.09). Em sentido contrário: “Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão que manteve indeferimento liminar de mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática que determinou a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, nos moldes do art. 527, II, do CPC, na redação da Lei 11.187/2005, sob o fundamento de que a ação mandamental não é cabível. Consoante firme jurisprudência do STJ, é cabível mandado de segurança contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, nos moldes do artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil. A jurisprudência do STJ também se mostra firme quanto ao entendimento de que, nos termos da regra do art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, é irrecorrível a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, facultando à parte apenas formular pedido de reconsideração ao próprio Relator. O pedido de reconsideração, outrossim, consoante esclarece a jurisprudencia do STJ, não é requisito indispensável à impetração de mandado de segurança contra decisão unipessoal de Relator que converte agravo de instrumento em retido. Isto porque o pedido de reconsideração não tem, na hipótese do art. 527, parágrafo único, do CPC, natureza recursal. No caso, a despeito de ser cabível a impetração do mandado de segurança,

hipóteses, e com isso não há cabimento para o recurso excepcional contra as decisões dos incs. II e III do art. 527 do CPC, conforme dispõe o próprio STJ259.

Outra hipótese que fere o vocábulo “causa” em última instância ocorre no chamado recurso por prematuridade. Os Tribunais Superiores, principalmente no âmbito do STJ, têm decidido que não cabe recurso excepcional quando apresentados embargos de declaração após a apresentação de recurso excepcional, e não há ratificação posterior pelo recorrente, entendimento consubstanciado na Súmula 418 do STJ260. No presente trabalho já se criticou tal Súmula (cf. item 2.2.2.2), quando se falou no cabimento dos recursos excepcionais. Os Tribunais Superiores sustentam que o entendimento da referida súmula advém do fato de a causa só ser efetivamente de última instância quando da prolação do último acórdão sobre o tema, ainda que se trate de acórdão de embargos de declaração que não modifique em nada um acórdão de apelação cível, por exemplo. Ora, se última instância é provocar o entendimento final de um Tribunal, que diferença faria um acórdão de embargos de declaração que em nada modifica uma decisão de apelação cível? Nesse sentido, deve ser seguido o posicionamento da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier261, assim defendido:

[...] diversa, porém, é a hipótese em que os embargos de declaração não são conhecidos, são desprovidos, ou, ainda que providos, não haja alteração substancial na decisão embargada. Segundo pensamos, em tal hipótese, considerando não ter havido alteração na situação jurídico-processual daquele que já interpôs recurso extraordinário ou especial, não se pode admitir que o mesmo interponha outro recurso extraordinário ou especial, reproduzindo o anterior – no caso, já teria ocorrido preclusão consumativa. Similarmente, não encontra respaldo em qualquer regra ou princípio jurídico exigir-se que o recorrente reitere que quer sim, que seu recurso extraordinário ou especial seja interposto.

Pelo exposto, reitera-se o entendimento pela ausência de fudamentação legal para a existência da Súmula 418 do STJ.

O requisito de a causa ter sido decidida em última instância é visível até em situações aparentemente pouco prováveis. O STF, em exame de recurso extraordinário, não admitiu o

não é possível adentrar o seu mérito, porquanto o writ fora indeferido liminarmente, não tendo, por isso, sido processado. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a fim de que processe o mandado de segurança e profira julgamento como entender de direito.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, RMS n. 33.853/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j, 08.11.2011, DJe 17.11.2011).

259 _{Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, AgReg no REsp n. 905.592/MG, rel. Min. José}

Delgado, j. 16.10.2007.

260 _{Súmula 418 “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação}

do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.”

261 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São}

recurso excepcional de acórdão de recurso especial por constatar que, na hipótese, cabia embargos de divergência, e estes deveriam ter sido manejados para extrair, ao máximo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o caso.262

Uma hipótese clara da obrigatoriedade do exaurimento dos recursos ordinários e preenchimento do requisito da “última instância” é o caso do cabimento de embargos infringentes contra o acórdão do Tribunal local. Tal recurso encontra cabimento, segundo a interpretação do art. 530 do CPC, quando houver acórdão por maioria, no caso de apelação cível que julgue o mérito, reforme sentença também de mérito263, ou ainda no caso de ação rescisória julgada procedente. Embora a reforma por maioria tenha sido em parte da decisão, e o recorrente a princípio nem deseje impugnar o capítulo do acórdão que modificou a decisão recorrida, trata de obrigação do recorrente a apresentação de embargos infringentes, suspendendo a recorribilidade com relação aos capítulos em que houve julgamento unânime (cf. art. 498 do CPC), para somente após o julgamento dos embargos infringentes apresentar o recurso excepcional pretendido. Esse é o entendimento exteriorizado pela Súmula 207 do STJ264. Dessa feita, sendo cabível o recurso de embargos infringentes contra um acórdão, deve o recorrente, mesmo sem pretender impugnar o capítulo do acórdão em que houve julgamento por maioria, obrigatoriamente apresentar os mencionados embargos, para somente após o julgamento destes, estar aberta a via dos recursos excepcionais.

Por isso, o posicionamento aqui defendido é de que a necessidade de prévio esgotamento das vias ordinárias encontra respaldo na Constituição Federal, com a determinação de que devem ser manejados todos os recursos ordinários cabíveis antes da apresentação dos recursos excepcionais. A exceção é feita no caso dos embargos de declaração, que podem ser utilizados, eventualmente, para provocar o prequestionamento da questão pelo Tribunal a quo, mas não necessariamente para exaurir a instância ordinária.

262 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, AI 563505/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 27,09.2005, DJU}

04.11.2005. p. 21.

263 _{“Segundo o art. 530 do CPC, só serão cabíveis embargos infringentes se se tratar de sentença de mérito e se a}

sentença tiver teor diverso do acórdão, que não tenha sido fruto da unanimidade. Entendemos que a sentença há de ser de mérito, e o acórdão também: a idéia parece ser a de que tenha havido desacordo entre o juízo a

quo e o juízo ad quem no que diz respeito à lide.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 274).