ELEMENTOS OBJETIVOS DO FATO TÍPICO (OU TIPICIDADE OBJETIVA)

O fato típico é composto dos seguintes elementos objetivos: – Conduta (ação ou omissão);

– Resultado (apenas nos crimes materiais);

– Nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (apenas nos crimes materiais);

Importante: alguns autores26 adicionam como um quarto elemento objetivo a tipicidade (enquadramento da conduta real à descrição típica), no qual analisam o que vimos acima nos tópicos: conceito de tipicidade e caracteres elementares e circunstanciais do tipo penal.

8.3.1. CONDUTA

8.3.1.1. TEORIAS DA CONDUTA

a) Conceito causal ou naturalista de ação: criado por Franz von Liszt, a ação é considerada biologicamente, como uma inervação muscular produzidas por um impulso cerebral, que causa uma modificação causal no mundo físico. É a exteriorização do pensamento. É essa a ação penalmente relevante. Enfrentou muitas críticas por não conseguir abarcar o conceito de omissão, além de que muitos fatos não produzem uma modificação no mundo físico (a ameaça, por exemplo).

25 MIRABETE, Julio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 105.

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b) Conceito finalista de ação: criado por Hanz Welzel, a ação é uma conduta humana consciente e voluntária dirigida a uma finalidade. A ação relevante para o direito penal é apenas aquela que o homem dirige a uma determinada finalidade. Está atrelada a um querer. Também enfrentou críticas por não conseguir abarcar o conceito de omissão. c) Conceito social da ação: defendida por Jeschek e Wessels, a ação é considerada do ponto de vista de sua relevância social. Para o direito penal, não se quer um conceito biológico ou natural de ação, mas importa aquelas ações com relevância para a sociedade. d) Conceito funcionalista de ação: as teorias funcionalistas tiram da ação o papel central que ela desempenhava nas outras teorias, sendo o tipo o conceito mais importante. Para Roxin, ação é a exteriorização da personalidade (teoria personalista da ação); para Jakobs, ação é visto numa perspectiva negativa, como a não evitação de um resultado evitável pelo sujeito (teoria da evitabilidade individual).

8.3.1.2. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS DA

CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE

A teoria finalista é a mais aceita no Brasil, de forma que a conduta penalmente relevante é compreendida como toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade.

Desta forma, são elementos necessários à conduta:

a) Comportamento humano. Por isso animais não podem cometer crimes.

b) Repercussão externa da vontade do agente. Por isso não constituem conduta: o simples pensamento, a cogitação, o planejamento intelectual.

c) Ato voluntário e consciente: o ato é voluntário quando existe uma decisão por parte do agente, quando não é um simples resultado mecânico. Por isso não há conduta em hipótese de: (i) caso fortuito ou força maior; (ii) atos reflexos, causados por estímulo externo ao sistema nervoso; (iii) coação física (vis absoluta); (iv) movimentos praticados durante o sonho, em estado de sonambulismo, hipnose ou inconsciência.

Importante: apenas a coação física (vis absoluta) exclui a conduta. A coação moral (vis compulsiva), não exclui a conduta, mas afastará a culpabilidade, como se verá oportunamente.

8.3.1.3. AÇÃO E OMISSÃO

a) Ação ou conduta comissiva: é o comportamento positivo, a movimentação corpórea, o fazer. A maioria dos núcleos dos tipos se consubstancia em modos positivos de agir, como matar, subtrair, apropriar-se, destruir etc.

b) Omissão ou conduta omissiva: é o comportamento negativo, o não fazer quando o agente se exige que o agente faça algo. Por haver uma exigência de ação, deve-se analisar em que situações a omissão é penalmente relevante.

8.3.1.4. RELEVÂNCIA PENAL DA OMISSÃO

Existem duas teorias a respeito da omissão:

a) Teoria naturalística da omissão: a omissão é considerada análoga ao fazer, é perceptível no mundo natural como algo que muda o estado das coisas, ou seja, quem se omite dá causa ao resultado.

b) Teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o nada não causa coisa alguma, não tem relevância causal em sentido físico. O que ocorre, entretanto, é que a lei impõe um dever jurídico de agir em determinadas circunstanciais. Por isso é chamada teoria normativa, pois, para que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. É a teoria adotada pelo art. 13, § 2º, do Código Penal.

8.3.1.4.1. OMISSÃO PRÓPRIA E OMISSÃO IMPRÓPRIA

a) Crime omissivo próprio ou puro: a conduta negativa é descrita no tipo penal. Nesse caso, o omitente responderá pela simples conduta e não pelo resultado (exemplo: artigo 135 do Código Penal – omissão de socorro). Portanto, a simples omissão é suficiente para a consumação, independente de qualquer resultado.

b) Crime omissivo impróprio, espúrio, impuro, promíscuo ou comissivo por omissão: é a ampliação mediata de um tipo penal que descreve conduta positiva (exemplo: homicídio, lesão corporal, furto), com a imposição de um dever jurídico de agir para evitar o resultado. O agente que tem dever de agir diante da situação, não age, e assim não faz o que deveria (e poderia) ter feito. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.

O artigo 13, § 2º, do Código Penal as hipóteses em que o agente tem dever jurídico de agir ou dever de garantia:

– Dever legal: “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” (exemplo: responderá por homicídio o policial militar que assistir a um jovem sendo morto e, podendo evitar o resultado, nada faz).

– Dever contratual: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, no entanto assume essa obrigação por meio de um contrato expresso ou tácito (exemplo: uma babá contratada para tomar conta de uma criança responderá pelo resultado caso aconteça algo com ela). O garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato.

– Ingerência dentro da norma: quando “com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” (exemplo: se alguém, por imprudência, joga uma pessoa que não sabe nadar em uma piscina, responderá pelo resultado caso aconteça algo com ela).

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