48 Por exemplo, Júlio Fabrini Mirabete.
17.2.2. SEGUNDA FASE: FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA A PARTIR DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Na segunda fase do cálculo, são consideradas as atenuantes e as agravantes genéricas, previstas nos artigos 61 a 66 do CP, a fim de determinar a pena provisória. São genéricas porque estão todas previstas na parte geral do Código, sendo aplicáveis a todo delito. São, ainda, obrigatórias e, no caso das agravantes, o rol é taxativo.
17.2.2.1. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES:
Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP. Agravam a pena sempre que não constituem elementar ou qualificadora do crime. São as seguintes:
a) Reincidência: prevista no art. 61, I, CP e conceituada no art. 63 do CP, verifica-se quando o agente que comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Também considera-se reincidente quem pratica uma contravenção depois do trânsito em julgado de sentença condenatória por qualquer crime anterior, no Brasil ou no exterior, ou, ainda, nos termos do art. 7º da Lei de Contravenções Penais, quem pratica, no Brasil, uma contravenção depois do trânsito em julgado de uma sentença condenatória por outra contravenção penal. Havendo seu reconhecimento como agravante, a Súmula 241 do STJ determina que ela não poderá ela servir, simultaneamente, como circunstância judicial. Importante: a reincidência aplica-se aos crimes culposos.
Duração de 5 anos. O art. 64 do CP estabelece que a condenação anterior não prevalece
para fins de reincidência depois de cinco anos da data do cumprimento da pena, computando-se, nesse prazo, o período de prova do sursis ou do livramento condicional, se não tiver havido revogação do benefício. Ademais, a reincidência só se prova por certidão judicial da sentença condenatória transitada em julgado.
Para fins de reincidência, não se consideram os crimes políticos e os crimes militares próprios, ou seja, aqueles previstos no Código Penal Militar sem descrição semelhante na legislação comum (deserção, insubordinação, ou outro).
Casos em que não há reincidência. Não é reincidente aquele que nunca foi condenado
anteriormente; o que já foi condenado por outro crime ou contravenção, quando o segundo fato não foi posterior à sentença com trânsito em julgado ou quando o fato anterior era uma contravenção e o posterior, um crime; e o réu que retornou à primariedade depois de transcorrido o lapso temporal de cinco anos. A sentença que concede o perdão judicial não induz à reincidência, mas a condenação somente à pena de multa, sim.
Outros efeitos da reincidência: impede a substituição da pena privativa de liberdade por
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CP) ou multa e a concessão de sursis, se for por crime doloso; aumenta o prazo de cumprimento da pena para obtenção do livramento condicional e impede sua concessão quando for reincidência em crime da mesma espécie nos crimes hediondos; é causa obrigatória ou facultativa de revogação do
sursis, dependendo da hipótese legal; é causa obrigatória de revogação do livramento condicional,
se o agente é condenado à pena privativa de liberdade por crime cometido durante o período de prova; interrompe a prescrição da pretensão executória e aumenta seu prazo em 1/3; revoga a reabilitação quando a condenação posterior não for só de multa; impede o reconhecimento do privilégio nos crimes que o preveem; obriga o condenado a iniciar o cumprimento de pena em regime mais gravoso; impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo; e impede a suspensão condicional do processo.
b) Agravantes aplicáveis apenas aos crimes dolosos: São aquelas do art. 61, II, CP: a) por motivo fútil ou torpe: fútil é o motivo desproporcional, insignificante; torpe é o motivo que gera repugnância, como a vingança e a promessa de recompensa; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime: pressupõem uma relação de conexidade com outro crime anterior, concomitante ou posterior; c) à traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: são hipóteses em que o agente quebra o dever de lealdade e colhe a vítima repentinamente, deixando-a sem condições de defender-se. Autoriza-se a interpretação extensiva para a identificação de outros meios equiparáveis àqueles enumerados exemplificativamente na lei. No homicídio, essas circunstâncias estão previstas como qualificadoras, de forma que não se aplicam como agravantes; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: meio insidioso é aquele potencialmente capaz de ocultar a danosidade da conduta do agente; cruel é o meio impiedoso, que causa intenso sofrimento à vítima. O legislador, aqui, adotou a mesma técnica da alínea anterior, permitindo sua interpretação extensiva; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: a maior reprovação da conduta decorre da quebra dos deveres de auxílio mútuo, fraternidade e respeito decorrentes dos laços de parentesco. A agravante, porém, não inclui a união estável, porque não se pode proceder a uma interpretação extensiva em desfavor do réu; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade: aqui, a agravante fundamenta-se no fato de que o agente, diante de uma relação privada, quebra uma expectativa de fraternidade e assistência; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: nesses casos, há um desvio por parte de quem está obrigado a um respeito maior à lei, violando-a, a despeito disso, quando do exercício de determinada função; h) contra criança, maior de sessenta anos, enfermo ou mulher grávida: a agravação da pena decorre da menor capacidade de resistência da vítima em relação ao agente; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: agrava-se a pena, nessa hipótese, a fim de tutelar a integridade do indivíduo agredido e o respeito à autoridade pública; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: quem se aproveita da tragédia alheia para praticar crimes merece reprimenda penal mais intensa; l) em estado de embriaguez preordenada: aqui, diferentemente da embriaguez decorrente de caso fortuito ou de força maior, que isenta de pena, o agente resolve, deliberada e conscientemente, beber para criar a coragem necessária para praticar o crime.
c) Agravantes em concurso de pessoas: previstas no art. 62 do CP, também tem a pena agravada quem: I - promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes (autoria intelectual); II - coage ou induz outrem à execução material do crime (coação e induzimento); III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (instigação e determinação); IV - executa o crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (motivo torpe).
Importante: se previstas como qualificadoras ou se são elementares do tipo penal, as
circunstâncias previstas nos arts. 61 e 61 do CP não incidem na segunda fase de aplicação da pena.
17.2.2.2. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
Estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP. As atenuantes genéricas necessariamente abrandam o rigor da pena. As hipóteses da lei não são taxativas, porque o art. 66 do CP permite ao juiz a atenuação da pena “em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
As atenuantes genéricas são:
a) Réu menor de vinte e um anos, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença: a menoridade é um aspecto da personalidade e, consoante a jurisprudência, é a circunstância legal genérica que prepondera sobre todas as outras. A prova da menoridade necessita de documento hábil (Súmula 74 do STJ). Normalmente é a certidão de nascimento.
b) Desconhecimento da lei: o desconhecimento da lei, ao contrário do erro de proibição inevitável, com o qual não se confunde, não isenta o agente de pena (art. 21 do CP), mas permite nesta fase uma diminuição.
c) Motivo de relevante valor social ou moral: o motivo social é o que se relaciona ao interesse coletivo; o moral, ao interesse particular. Ambos, por razões éticas, são fatores de abrandamento da pena.
d) Evitação das consequências e reparação do dano: o agente que, por sua espontânea vontade e com eficiência, procura, após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou repara o dano antes da sentença de primeiro grau, tem sua pena atenuada, porque demonstrado seu arrependimento. Essas circunstâncias são distintas da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, porque ocorrem após consumação delitiva (o resultado já se produziu).
e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior, ou influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: são casos em que o agente podia ter resistido à coação, em que a ordem era manifestamente ilegal ou em que houve influência, mas não domínio, de violenta emoção. Em todos os casos, a conduta é típica, mas o nível de censura do agente é mais brando.
f) Confissão espontânea: o réu não é obrigado a fazer prova contra si, daí decorrendo seu direito ao silêncio, sem que isso implique prejuízo à sua defesa. Valora-se positivamente, porém, a conduta daquele que confessa a autoria do crime perante a autoridade. Espontânea é a confissão produzida sem que tenha sido provocada, embora alguns
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julgados tenham decidido pelo reconhecimento da atenuante independentemente de outros requisitos. A retratação, em juízo, da anterior confissão na fase de investigação, obsta a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a não ser que a confissão retratada venha a ser considerada na fundamentação da sentença.
Atenção: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545 do STJ).
g) Influência de multidão em tumulto, se não o provocou: trata-se da influência das massas humanas sobre o comportamento do indivíduo, afetando sua boa compreensão da realidade.
h) Atenuantes inominadas: o art. 66 do CP prevê, ainda, a possibilidade de ser atenuada a pena em razão de circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, ainda que não previstas na lei. Assim, pode-se pensar em crimes praticados em estado de miserabilidade social, moléstia grave na família, confissões não abrangidas pela alínea f do art. 65 do CP etc.
17.2.2.3. CÁLCULO DA PENA PROVISÓRIA
Para a fixação da pena provisória, o exame das agravantes deve preceder ao das atenuantes, para que se evite o risco de se fazer incidir uma atenuante caso a pena já esteja fixada no mínimo legal. Ao contrário das causas de aumento ou de diminuição de pena (majorantes e minorantes), as agravantes e atenuantes não têm prefixados seus quantitativos de influência na fixação da pena, de modo que o montante de aumento ou diminuição em razão delas fica à prudente discricionariedade do juiz. Na prática, o critério mais usual é o da compensação entre agravantes e atenuantes, sempre respeitado o limite quantitativo, quando for o caso, de 1/6 para cada uma dessas circunstâncias, porque é este o limite mínimo fixado para as majorantes e minorantes, cujos efeitos sobre a pena devem ser maiores.51
Respeito ao limite mínimo e máximo da cominação legal: alteração da pena por influência
das agravantes e atenuantes só pode ocorrer dentro dos limites mínimo e máximo cominados pelo preceito secundário dos tipos penais. Neste sentido, determina a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Por isso, se a pena-base já estava no mínimo legal, a presença de uma atenuante não ocasiona nenhuma modificação, pois ela não teria força para trazer a pena provisória abaixo do limite cominado.
17.2.2.4. CONCURSO ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES
(CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES)
No caso de concurso entre atenuantes e agravantes, o art. 67 do CP determina que devem preponderar “as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência” (circunstâncias de caráter subjetivo), aproximando a pena do limite máximo. Ademais, a jurisprudência tem entendido que, apesar de não haver menção expressa, a menoridade prepondera sobre as demais.