Para as teorias relativas, a pena não é uma mera retribuição do mal do crime pelo mal da pena, sendo a sanção penal um meio que serve de instrumento para uma finalidade: a prevenção de crimes. Existem, entretanto, teorias diversas acerca da prevenção:
a) Prevenção geral: as teorias da prevenção geral entendem que a finalidade da pena pena é produzir efeitos sobre a totalidade da população. Divide-se em:
a.1) Prevenção geral negativa: o fim da pena é intimidar ou ameaçar a totalidade da população para que as pessoas, sabendo que o crime tem como consequência a pena, não o cometam por medo. Serve, assim, como um contramotivo psicológico para o criminoso. É criticada em razão da ausência de comprovação de sua eficácia, além de de que o condenado é visto como um meio para servir de exemplo aos demais. Defendida, entre outros, por Bentham e Feuerbach.
a.2) Prevenção geral positiva ou integradora: o fim da pena é aumentar a confiança da população no direito penal, de forma que as pessoas saibam que as normas penais são válidas como regras de comportamento social e que todo aquele que contrariar tais regras, cometendo um crime, será punido. Assim, as pessoas não cometerão crimes por confiar na validade do ordenamento jurídico. A prevenção geral positiva é criticada por aproximar-se das antigas teorias retributivas, bem como por não ser passível de verificação empírica. Defendida, entre outros, por Hassemer, Jakobs e Figueiredo Dias.
b) Prevenção especial: as teorias da prevenção especial entendem que a finalidade da pena pena é produzir efeitos sobre o criminoso a qual ela é imposta. Divide-se em:
b.1) Prevenção especial negativa: a pena tem como finalidade neutralizar o criminoso, afastando-o do convívio social. Assim ele não coloca em risco a segurança da sociedade. É criticada por ter levado historicamente à consequências consideradas desumanas, como utilização da pena de morte, a prisão perpétua e a utilização de medicamentos e métodos científicos experimentais.
b.2) Prevenção especial positiva: a pena tem como finalidade ressocializar ou reintegrar o criminoso, de forma que ele não volte a cometer crimes e possa ter uma vida social normal. É critica porque não seria admitido ao Estado impor que o criminoso se ressocialize, no máximo poderia oferecer oportunidades e o criminoso aceitaria se quisesse.
Todas as teorias preventivas (gerais e especiais) recebem crítica quanto à instrumentalização do homem, o que ofenderia a dignidade da pessoa humana, pois o criminoso é sempre visto como um meio para uma outra finalidade e não como um fim em si mesmo.
16.2.3. TEORIAS MISTAS, ECLÉTICAS OU UNIFICADORAS
As teorias mistas afirmam que a pena tem diversas funções, como, por exemplo, punir o criminoso, prevenir a prática de crimes pela intimidação da população e ressocializar o criminoso.
16.3. ESPÉCIES DE PENA
A Constituição Federal, no inciso XLVI de seu art. 5º, enumera as penas admitidas, deixando aberta, expressamente, a possibilidade de criação de novas modalidades de pena pelo legislador. Não pode o julgador, entretanto, criar novas modalidades de pena, sem previsão legal, como, por exemplo, obrigação de doar sangue ou de frequentar cursos, fora dos casos expressamente previstos (CP, art. 48, parágrafo único e LEP, arts. 115 e 152; Lei 11343/06, art. 28, III).
Mesmo o legislador encontra limites na criação de penas, uma vez que o inciso XLVII do mesmo art. 5° veda a aplicação de penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis e de morte, salvo, quanto à última, em caso de guerra declarada (CF, art. 84, XIX). São vedadas, também, penas que atentem contra a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III), ou contra direitos fundamentais como a proibição da tortura e tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5°, III), a liberdade de crença e o livre exercício do culto religioso (CF, art. 5°, VI). É vedada, nessa linha, por exemplo, a imposição da obrigação de frequência à igreja como pena, uma vez que o direito fundamental em questão, em sua dimensão negativa, implica o direito de não ter crença e de não frequentar o culto.
As penas previstas na legislação brasileira são classificadas, pelo art. 32 do CP, em: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa.
O art. 21 da Lei 9.605/98, que dispõe sobre crimes ambientais, inova trazendo penas aplicáveis à pessoa jurídica: multa, penas restritivas de direitos e penas de prestação de serviços à comunidade.
16.3.1. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Principal resposta penal desde o século XIX, a prisão é atualmente a mais difundida das penas. Apesar das inúmeras críticas quanto à sua eficácia, a pena privativa de liberdade ainda é tida como uma necessidade social, devendo, porém, ser reduzida aos casos mais graves e substituída, tanto quanto possível, por alternativas mais humanas e eficientes.
A pena de prisão ou privativa de liberdade é o gênero de que são espécies a reclusão, a detenção e a prisão simples:
a) Reclusão: apenas a reclusão:
a.1) pode ser iniciada em regime fechado (CP, art. 33);
a.2) enseja perda do pátrio poder, tutela ou curatela (CP, art. 92);
a.3) não permitiria tratamento ambulatorial ao inimputável (CP, art. 97), o que veio, porém, a ser relativizado pela jurisprudência, como veremos ao tratar das medidas de segurança.
Além disso, a concessão de fiança é mais restrita nos crimes apenados com reclusão (CPP, art. 323, I) e a possibilidade de decretação de prisão preventiva mais ampla (CPP, art. 313, I).
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Também a interceptação telefônica somente é admissível para a investigação de crimes apenados com reclusão (Lei 9296/96, art. 2º, III).
b) Detenção: não pode iniciar em regime fechado, mas apenas aberto e semiaberto. Entretanto, em caso de regressão de regime, o apenas pode ir para regime fechado. c) Prisão simples: a lei de contravenções penais prevê a pena de prisão simples, aplicável às contravenções (art. 5º da LCP). Conforme o art. 6º da LCP: “A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto”. Conforme o § 1º: “O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção”.
Os regimes da pena privativa de liberdade serão vistos adiante em item próprio.
16.3.2. PENA DE MULTA
A pena de multa consiste em condenação do criminoso à pagamento e quantia em dinheiro. Não se confunde com as penas restritivas de direito de prestação pecuniária e de perda de valores, embora estas também consistam em pagamento de quantia em dinheiro. Ela pode ser aplicada (a) isoladamente, como única pena, quando assim estiver cominada no tipo penal ou quando este permitir sua escolha pelo magistrado; e (b) cumulativamente com a reclusão, a detenção e a prisão simples, quando o preceito secundário do tipo prever sua aplicação juntamente com a privação de liberdade; e (c) em substituição à pena privativa de liberdade, cumulada ou não com penas restritivas de direitos. Nas hipóteses (a) e (c) a multa consiste em instrumento destinado a evitar o encarceramento por prazo de curta duração dos autores de ilícitos penais que não apresentem maior gravidade. Sua aplicação, pelo sistema dos dias-multa, será analisado adiante em item próprio.
Importante: quando prevista em legislação especial aplicação cumulativa de pena privativa
de liberdade e pena de multa, não se admite a substituição da primeira pela segunda (Súmula 171 do STJ).
Multa não paga: a pena de multa não paga não pode ser convertida em pena privativa de
liberdade, uma vez que, salvo as exceções previstas na Constituição Federal, não há prisão por dívidas no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 51 do CP dispõe que “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.
Legitimidade para a execução da multa não paga: “A legitimidade para a execução fiscal de
multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública” (Súmula 521 do STJ).
16.3.3. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
São sanções aplicadas como resposta ao cometimento de um crime e que restringem outros direitos, distintos da liberdade. Com a função de substituir as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos, como sistema, apareceram no ordenamento jurídico brasileiro tardiamente, com a Reforma Penal de 1984.44 Previstas no art. 43 do CP, elas são uma alternativa à imposição da pena privativa de liberdade no caso concreto, desde que presentes seus requisitos autorizadores.
O art. 43 do CP prevê as seguintes modalidades de penas restritivas de direitos: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores, IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim-de-semana. Capez subdivide-as em penas restritivas de direitos em sentido estrito, quando se tratar de restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito (inc. IV, V e VI), e penas restritivas de direitos pecuniárias, quando implicarem diminuição do patrimônio do agente ou prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros (inc. I e II)45.
Outrossim, pode-se subdividir as penas restritivas de direitos em genéricas, que são aquelas que substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, desde que satisfeitos os requisitos legais, e específicas, ou seja, aquelas que só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes (interdição temporária de direitos, salvo a pena de proibição de frequentar determinados lugares).
Os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade serão analisados quando do estudo da aplicação da pena.
16.3.3.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
Prevista no art. 45, § 1.º, do CP, ela consiste no pagamento de determinado valor em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, à vista ou em parcelas. Sua finalidade é, pois, reparar o dano causado pelo crime, tanto que, se coincidentes os beneficiários, esse valor deverá ser deduzido da indenização cível. Noutros termos, trata-se de uma multa reparatória. Por isso, o valor só será destinado a uma entidade se não houver dano a reparar ou se não houver vítima imediata. A sanção, fixada pelo juiz, deve estar de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado, bem como a reprovabilidade obtida após a análise do art. 59 do Código Penal. Outrossim, ela não pode ser inferior a um nem superior a 360 salários- mínimos. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.
Prestação inominada: tem natureza consensual. Consoante o art. 45, § 2.º, do CP, a
prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, desde que haja aceitação pelo beneficiário.