O concurso formal subdivide-se em próprio e impróprio, classificação que gera efeitos importantes no tocante à aplicação da pena:
a) Concurso formal próprio ou perfeito: previsto na primeira parte do art. 70, caput, do CP: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”. O agente, por meio de uma mesma vontade ou intenção, pratica dois ou mais crimes, dando causa a dois ou mais resultados. Exemplo: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar três pessoas.
Aplicação da pena: adotou-se o sistema da exasperação da pena, devendo-se atentar para
a seguinte classificação, de acordo com a identidade ou não dos crimes praticados:
a.1.) Concurso formal homogêneo: todos os crimes são iguais (ocorrem resultados idênticos). Como a pena cominada aos crimes é igual, aplica-se a pena de qualquer um deles, aumentada de 1/6 a 1/2. Exemplo: lesões corporais causadas em várias vítimas em decorrência de acidente de veículo automotor.
a.2.) Concurso formal heterogêneo: ha crimes diferentes (ocorrem resultados diversos). Mediante uma mesma conduta, o agente realiza tipos penais distintos. Aplica-se a mais grave das penas cabíveis, exasperada de 1/6 até 1/2. Exemplo: em acidente de veículo, o motorista fere um indivíduo e mata outro – ocorreu um homicídio culposo e uma lesão corporal culposa.
Ante a ausência de critério explícito na lei, os Tribunais mensuram o aumento de pena de acordo com o número de bens ofendidos.
Prescrição: se houver concurso heterogêneo, deverá ser calculada a pena de cada um dos
crimes, a fim de verificar: a) eventual prescrição pela pena concretizada na sentença (CP, art. 119); b) a possibilidade de aplicação da regra do concurso material mais benéfico (CP, art. 70, parágrafo único).
b) Concurso formal impróprio ou imperfeito: previsto na segunda parte do caput do art. 70: “As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos”. Aplica-se apenas aos crimes dolosos, nos quais há intenção. Há uma só ação, mas o agente tem vontade ou intenção de causar todos os resultados ou aceita o risco de produzi-los (dolo direto e eventual, respectivamente). Há unidade de ação e pluralidade de vontades. Exemplo: o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os moradores.
Aplicação da pena: confere-se tratamento mais grave, tendo o Código Penal adotado o
sistema de cúmulo material, segundo o qual se somam as penas cominadas a cada um dos crimes, da mesma forma que ocorre no caso de concurso material (art. 69 do CP). Quanto à prescrição, também aplica-se a mesma regra do concurso material.
15.2.3. CONCURSO MATERIAL BENÉFICO
Trata-se da aplicação, por razão de proporcionalidade, das regras de concurso material (soma das penas) para o caso da aplicação das regras do concurso formal resultar em pena mais alta. A prática voluntária de dois crimes é mais grave do que a prática de dois crimes quando se desejava apenas um deles, por isso a regra do concurso material é pensada para ser mais gravosa do que a do concurso formal. Portanto, quando essa diferença na gravidade das penas não se realiza na prática, de forma que o agente que comete crimes em concurso formal receberá pena mais alta do que a que receberia no caso de concurso material, o art. 69, § único, do CP manda que seja aplicada a regra do concurso material, uma vez que mais benéfica ao réu. Assim, para evitar um cúmulo de penas desproporcional aos crimes cometidos, limita-se a pena do concurso formal ao máximo que seria cabível pela regra do concurso material. Impede-se, assim, que, por exemplo, numa hipótese de concurso formal heterogêneo entre homicídio doloso mais lesões culposas aplique-se ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável pelo concurso material.
15.2.4. CRIME CONTINUADO
Consoante a previsão do art. 71 do CP, diz-se que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta, comete mais de um crime da mesma espécie, com algum liame no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir um nexo de continuidade entre os fatos. Havendo tais similitudes, um crime subsequente será visto como a continuação do que lhe antecedeu. O instituto do crime continuado (CP, art. 71) tem por objetivo mitigar o rigor do apenamento que seria alcançado caso aplicadas as regras de concurso material.
15.2.4.1. TEORIAS SOBRE A UNIDADE DOS CRIMES
Há três teorias distintas que fundamentam o reconhecimento do crime continuado: a) subjetiva: o reconhecimento do crime continuado dependeria apenas de aspectos subjetivos, como a existência de um plano pré-determinado.
b) objetivo-subjetiva: além da semelhança objetiva entre os delitos, o reconhecimento do crime continuado dependeria também de aspectos subjetivos.
c) objetiva: o reconhecimento da continuidade delitiva depende apenas de características objetivas.
Conforme doutrina majoritária, a teoria objetiva é adota pelo CP, como se nota pela leitura do art. 71 do CP, o que também foi consignado expressamente no item 59 da Exposição de Motivos. Os tribunais superiores, no entanto, tem adotado a teoria objetivo-subjetiva, entendendo inadmissível o crime continuado sem a vontade de praticar os delitos em continuação, pois, do contrário, estar-se-ia equiparando o instituto à habitualidade no crime e, com isso, beneficiando o criminoso contumaz. Afasta-se, assim, a aplicação do crime continuado à habitualidade delitiva. (Vide STF, HC 101.049/RS, 2ª T., Dje 2010; STJ, HC 34.290/SP, 5ª T., Dje 2004.)