NATUREZA E TIPICIDADE DA TENTATIVA

A punição da tentativa ocorre por adequação típica mediata (quando uma norma estende o conteúdo dos tipos penais incriminadores), de acordo com a norma de extensão temporal

34 MIRABETE, Julio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 144.

prevista no art. 14, II, do CP e do § único, segundo o qual: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

Importante: o art. 4º da Lei das Contravenções dispõe que “não é punível a tentativa de

contravenção”. Ademais, não se admite a tentativa em crimes: culposos, preterdolosos, unissubsistentes, omissivos próprios. Nos crimes omissivos impróprios, como consuma-se com o resultado, admite-se a tentativa, cuja execução inicia com a omissão da conduta.

11.3.1. ELEMENTOS

“Constituem elementos da tentativa35: a) o início da execução

b) a não consumação

c) interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente”

11.3.2. FORMAS

a) Perfeita ou acabada: o agente realiza todos os atos de execução, mas o crime não se consuma por circunstância alheia à sua vontade. Exemplo: alguém dispara três tiros em outra pessoa, que é socorrida por terceiros e sobrevive.

b) Imperfeita: o agente não consegue realizar a totalidade dos atos de execução por circunstância alheia à sua vontade. Exemplo: o agente aperta o gatilho da arma, mas ela falha em disparar. c) Branca ou incruenta: é quando a vítima não é afetada pela tentativa (perfeita ou imperfeita).

d) Cruenta: quando a vítima é afetada pela tentativa (perfeita ou imperfeita).

11.3.3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Art. 15 do CP: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são chamados por alguns autores de tentativa abandonada ou qualificada.

a) Desistência voluntária: o sujeito desiste ou abandona voluntariamente a conclusão do delito, quando poderia terminá-lo. Para que ocorra a desistência voluntária, é necessária a interrupção definitiva da execução do crime (requisito objetivo) e a voluntariedade da desistência (requisito subjetivo). Não se aplica se a execução do crime já foi concluída, ainda que ainda não tenha sido produzido o resultado.

b) Arrependimento eficaz: o crime já foi executado, mas o sujeito age para evitar seus efeitos. Neste caso, o delito é cometido pelo agente, que procura impedir o resultado. Os requisitos para a verificação de arrependimento eficaz são dois: impedimento eficaz do resultado (objetivo) e voluntariedade no arrependimento (subjetivo).

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Em ambos os casos, a isenção total de pena só ocorrerá quando o delito não tiver produzido resultado. Caso contrário, responderá pelos atos praticados.

11.3.4. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena prevista no direito penal brasileiro, no art. 16 do Código Penal. Para que ocorra a diminuição da pena, que pode variar de um a dois terços, devem estar presentes os dois requisitos abaixo:

a) o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

b) o agente deve reparar o dano suportado pela vítima ou restituir a coisa por ato voluntário, antes do recebimento da denúncia ou da queixa.

Quando a reparação do dano ou restituição do bem à vítima ocorrer após o recebimento da denúncia ou queixa, não se aplica esta causa de diminuição de pena, incidindo a atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal.

11.3.5. CRIME IMPOSSÍVEL, PUTATIVO E PROVOCADO

a) Crime impossível ou tentativa inidônea ou

impossível: previsto no art. 17 do CP: “Não se

pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. b) Crime putativo ou imaginário: o agente considera erroneamente que sua conduta constitui crime. Trata-se, na verdade, de fato atípico. São espécies de delito putativo: b.1) delito putativo por erro de proibição: quando o agente supõe violar uma norma penal que não

existe; b.2) delito putativo por erro de tipo: o agente crê que está violando uma norma penal, mas na sua conduta faltam elementares de tipo.

c) Crime provocado ou crime putativo por obra de agente provocador: é quando há flagrante preparado. Quando alguém, de forma capciosa, suscita o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consuma.

12.1. CONCEITO

Concurso de pessoas é a cooperação desenvolvida por vários agentes para o cometimento de uma infração penal.

12.1.1. CONCURSO NECESSÁRIO E EVENTUAL

a) concurso necessário: nas hipóteses de crimes plurissubjetivos, os quais exigem a presença de duas ou mais pessoas para sua configuração. Exemplos: quadrilha ou bando, rixa, bigamia, associação criminosa etc.

b) concurso eventual: nos delitos unissubjetivos ou monossubjetivos, os quais são passíveis de execução por um só agente. Exemplos: homicídio, roubo etc.

12.1.2. TEORIAS SOBRE DO CONCURSO DE PESSOAS

a) Teoria pluralista: a cada participante corresponde uma conduta própria. A pluralidade de agentes implica, portanto, a pluralidade de crimes.

b) Teoria dualista: consagra dois planos de condutas, um principal, de quem executa a ação típica (a dos autores e coautores), e um secundário ou acessório, de quem instiga ou auxilia (partícipes).

c) Teoria monista ou unitária: existe um crime único para autores e partícipes, ou seja, todos aqueles que tomam parte na infração penal cometem idêntico delito. Há unidade jurídica à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos agentes.

12.1.2.1. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O Código Penal brasileiro consagra no art. 29 do CP a teoria monista, ou seja, todos que concorrem para o fato cometem o mesmo crime: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Entretanto, os parágrafos do art. 29 determinam aplicação diferenciada das penas aos concorrentes do crime: “§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

Importante: existem exceções na Parte Especial do Código Penal à teoria monista, quando

se adota a teoria pluralista, prevendo-se crimes distintos para pessoas distintas que concorrem para um mesmo fato. Exemplo: corrupção ativa (art. 333 do CP) e corrupção passiva (art. 317 do CP); consentimento da gestante no aborto (art. 124 do CP) e a prática do aborto por terceiro (art. 126 do CP).

12.1.3. REQUISITOS

São requisitos do concurso de pessoas36:

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a) Pluralidade de agentes e de condutas: necessária é a concorrência de duas ou mais pessoas à prática do crime para constituir concurso de pessoas.

b) Relevância causal de cada conduta: as condutas individualmente analisadas devem ter, cada uma, relevância para o cometimento da infração penal.

c) Liame subjetivo entre os agentes: necessário também que haja ciência do partícipe de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro. É, no entanto, desnecessário o prévio ajuste entre as partes, bastando à unidade de desígnios.

d)Identidade de infração penal: devem todos os agentes, unidos pelo liame subjetivo, responder pelo mesmo crime (excetuando-se as citadas exceções da Parte Especial).