da func¸˜ao legislativa, uma vez que anula a ac¸˜ao do poder respectivo do qual resultou a
emiss˜ao da norma viciada. ´E, assim, que a norma ofensiva da Constituic¸˜ao, n˜ao apenas
em um caso concreto, individual ou coletivo, mas, tamb´em, in abstrato, tal como diz esse
autor, “de modo generalizado, para todos os casos poss´ıveis”, pode ser exclu´ıda do sis-
tema jur´ıdico, no todo ou em parte, “por meio de uma decis˜ao expressa que proclame a sua
anulac¸˜ao, ou por meio da recusa da corte em aplicar a lei ao caso concreto sob alegac¸˜ao
manifesta da sua inconstitucionalidade, sendo ent˜ao dado a essa decis˜ao o status de um
precedente, de modo que todos os outros ´org˜aos aplicadores de Direito, em especial todos
os tribunais, sejam obrigados a recusar a aplicac¸˜ao da lei”, e como essa anulac¸˜ao ´e uma
func¸˜ao legislativa, um ato de legislac¸˜ao negativa, o tribunal, assim, funciona como um
legislador negativo(BRITO, 2010, p. 14) (grifado no original).
O Controle in abstrato-concentrado/concentrado-principal tem, portanto, as seguintes carac-
ter´ısticas: “a arguic¸˜ao de inconstitucionalidade ´e o pr´oprio objeto da demanda; determina a ex-
pans˜ao dos efeitos da decis˜ao inclusive para pessoas que n˜ao participaram do processo (efic´acia
erga omnes
ou contra todos); o controle jurisdicional somente pode ser efetivado pelo STF (no
tocante `a Constituic¸˜ao Federal) e pelos Tribunais de Justic¸a estaduais (no tocante `as Constituic¸˜oes
dos Estados-Membros); s´o pode ser iniciado pelas pessoas e ´org˜aos indicados no art. 103, I/IX,
da Constituic¸˜ao Federal (legitimidade restrita)” (SILVA NETO, 2010, p. 197), e, ainda, pode ser
exercido, atrav´es dos seguintes procedimentos: nos Tribunais de Justic¸a: ADIN (Ac¸˜ao direta de
inconstitucionalidade por ac¸˜ao e por omiss˜ao) - art. 125, § 2o; Representac¸˜ao ou ADIN Inter-
ventiva (Ac¸˜ao direta de inconstitucionalidade interventiva) - art. 125, § 2o; 35, IV, e no Supremo
20O m´etodo concentrado-principal apresenta as caracter´ısticas do modelo de jurisdic¸˜ao abstrata: “quando o objeto se cont´em em um conflito de normas ou de ´org˜aos do Estado, visando principalmente regular uma quest˜ao relativa ao bom funcionamento do Estado, posta por uma pessoa com a miss˜ao de falar em nome de um interesse geral” e do modelo centrado na lei: “objetiva-se, antes de mais nada, a harmonia e coerˆencia da ordem jur´ıdica, por meio de instrumentos e mecanismos de depurac¸˜ao das leis e atos que atentem contra a Constituic¸˜ao. Instaura-se, em regra, por meio da ac¸˜ao direta e concentrada, processo ou processos objetivos em que n˜ao aparecem as partes com interesses particulares e concretos, mas detentores de poder constitucional para salvaguarda de competˆencias e organizac¸˜oes definidas na Constituic¸˜ao. Apenas indiretamente poderemos ter a protec¸˜ao dos direitos fundamentais ou constitucionais.” (SAMPAIO, 2002, p. 50, 51).
Tribunal Federal: ADIN (Ac¸˜ao direta de inconstitucionalidade por ac¸˜ao e por omiss˜ao) - art.
102, I, a, § 2o; ADC (ou ADECON - Ac¸˜ao declarat´oria de constitucionalidade) - art. 102, I, a, §
2o; ADIN Interventiva (Ac¸˜ao direta de inconstitucionalidade interventiva) - arts. 34, VII, 36, III;
ADPF (Arguic¸˜ao de descumprimento de preceito fundamental) - art. 102, § 1o; Reclamac¸˜ao - arts.
102, I, l (al´ınea L), 103-A, § 3o 22.
Assim, considerando as peculiaridades deste Sistema Brasileiro de Jurisdic¸˜ao Constitucional
acima exposto e, em especial, o contexto da redemocratizac¸˜ao do Estado Brasileiro que propiciou
os embates pol´ıticos e ideol´ogicos para a promulgac¸˜ao da Constituic¸˜ao de 198823, se constata que
a Jurisdic¸˜ao Constitucional se constitui num dos instrumentos para a concretizac¸˜ao do perfil da
democracia brasileiradefinido pela Assembleia Constituinte de 198824, uma vez que
a hist´oria e a experiˆencia constitucional vˆem demonstrando que os parlamentos, elei-
tos para servirem `a vontade popular, tˆem prestado um desservic¸o `a populac¸˜ao - com
a elaborac¸˜ao de leis conformadas e comprometidas t˜ao-somente com a vontade go-
vernamental e `a custa dos direitos fundamentais. ´E nesse contexto que emerge a
necessidade de uma justic¸a constitucional capaz de proteger os direitos fundamen-
tais, as minorias, o sistema democr´atico e toda a Constituic¸˜ao. Isso porque, reitera-
mos, O SISTEMA DEMOCR ´ATICO FICA GRAVEMENTE AFETADO COM QUALQUER
VIOLAC¸ ˜AO A UM DIREITO FUNDAMENTAL RECONHECIDO NA CONSTITUIC¸ ˜AO.
O regime democr´atico e a necessidade de defesa e realizac¸˜ao dos direitos fundamen-
tais - premissas b´asicas do estado democr´atico de direito - tˆem exigido dos ´org˜aos da
justic¸a constitucional uma atuac¸˜ao mais ativa na efetivac¸˜ao e no desenvolvimento das
normas constitucionais, m´axime em face de omiss˜oes estatais lesivas a direitos funda-
mentais. Aqui reside, sem d´uvida, a melhor das justificativas da legitimidade da justic¸a
constitucional e da jurisdic¸˜ao constitucional
25, como instrumento de efetivo controle
22Neste sentido: BRITO, 2003, p. 217; CUNHA J ´UNIOR, 2010, p. 92; SILVA, 2011, p. 130-146; SILVA NETO, 2010, p. 196-197.23O contexto da redemocratizac¸˜ao do Estado Brasileiro e dos embates pol´ıticos e ideol´ogicos na Assembleia Constituinte para a promulgac¸˜ao da Constituic¸˜ao de 1988 foi analisado no cap´ıtulo 2 (O perfil da Democracia Brasileira na CF/88) deste trabalho, mas, mais uma vez, se faz necess´ario analis´a-lo para auxiliar na compreens˜ao da importˆancia da atuac¸˜ao da Jurisdic¸˜ao Constitucional para a consolidac¸˜ao da Democracia no Estado Brasileiro: “O pacto formou-se mediante amplas negociac¸˜oes no seio da Constituinte entre forc¸as conservadoras e as forc¸as progressistas da mudanc¸a. ´E justo realc¸ar o papel de M´ario Covas na coordenac¸˜ao das forc¸as progressistas em oposic¸˜ao ao “Centr˜ao”, que congregava as forc¸as retr´ogradas. A CONSTITUIC¸ ˜AO DE 1988 ´E A S´INTESE DESSE PROCESSO DIAL ´ETICO DE FORC¸ AS OPOSTAS. POR UM LADO, AS FORC¸ AS DA MUDANC¸ A CONSEGUIRAM INTRODUZIR NELA AVANC¸ OS DA MAIS ALTA RELEV ˆANCIA NO PLANO DA ORDEM SOCIAL E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Inclu´ıram tamb´em disposic¸˜oes de relevo na defesa da economia nacional, mas n˜ao conseguiram mudar a estrutura de poder nem a forma de Estado, pois o maior empecilho da efic´acia e aplicabilidade da Constituic¸˜ao est´a no fato de que o Estado Brasileiro funciona mal. Em suma, a Constituic¸˜ao de 1988 n˜ao concluiu a reforma do Estado e deixou intacta a estrutura arcaica de poder, por meio da qual as elites conservadoras realizam a contrarreforma.” (SILVA, 2011, p. 521, 522) (grifos nossos). “Durante todo o tempo de durac¸˜ao da Assembleia Constituinte houve intensa vibrac¸˜ao, com a apresentac¸˜ao e discuss˜ao de propostas, acompanhadas de perto por representantes de forc¸as populares e tamb´em de grupos de interesse, que procuravam influir sobre os constituintes. PODE-SE DIZER QUE TODA A SOCIEDADE BRASILEIRA, COM SUA EXTRAORDIN ´ARIA DIVERSIDADE, ESTEVE ALI PRESENTE, O QUE ACENTUA O CAR ´ATER DEMOCR ´ATICO DA CONSTITUINTE E, AO MESMO TEMPO, EXPLICA A COEXIST ˆENCIA DE NORMAS CONS- TITUCIONAIS BENEFICIANDO INTERESSES QUE, SOB CERTOS PONTOS DE VISTA, PARECEM AT ´E OPOSTOS. [...] Pode-se afirmar, sem sombra de d´uvida, que essa Constituic¸˜ao, pela intensa participac¸˜ao popular em sua elaborac¸˜ao, assim como pelo conte´udo, ´e a mais democr´atica de todas que o Brasil j´a teve. [...] HOUVE CONDIC¸ ˜OES PARA DAR AO BRASIL UMA CONSTITUIC¸ ˜AO DEMOCR ´ATICA E COMPROMETIDA COM A SUPREMACIA DO DIREITO E A PROMOC¸ ˜AO DA JUSTIC¸ A SOCIAL E ISSO FOI FEITO PELOS CONSTITUINTES.” (DALLARI, 2010b, p. 113, 115). “A CONSTITUIC¸ ˜AO DE 1988 N ˜AO ´E A CONSTITUIC¸ ˜AO IDEAL DE NENHUM GRUPO NACIONAL. Talvez suas virtudes estejam exatamente em seus defeitos, em suas imperfeic¸˜oes, que decorreram do processo de sua formac¸˜ao lenta, controvertida, n˜ao raro tortuosa, porque foi obra de muita participac¸˜ao popular, das contradic¸˜oes da sociedade brasileira e, por isso mesmo, de muitas negociac¸˜oes.” (SILVA, 2002, p. 110).
24No cap´ıtulo 2 deste trabalho foi realizada uma breve an´alise da atuac¸˜ao da Assembleia Constituinte de 1988 em prol da definic¸˜ao de um perfil da democracia brasileiraem consonˆancia com a garantia da protec¸˜ao e da promoc¸˜ao dos direitos humanos, em especial, os direitos humanos sociais.
25Neste contexto, ainda, em relac¸˜ao ao conceito e delimitac¸˜ao da jurisdic¸˜ao constitucional: “como sabido, a jurisdic¸˜ao ´e atividade por via da qual se manifesta uma das func¸˜oes pol´ıticas do Estado: a func¸˜ao judicial. Atrav´es dela o Estado, que deve ser provocado (pois a jurisdic¸˜ao ´e inicialmente inerte), substituindo-se `as partes e de forma neutra, comp˜oe os conflitos ocorrentes, de interesse ou n˜ao, e declara ou cria o direito aplic´avel ao caso, podendo, inclusive, executar suas pr´oprias decis˜oes na persistˆencia do conflito. [...] E a jurisdic¸˜ao constitucional ´e aquela func¸˜ao jurisdicional exercida para tutelar, manter e controlar a supremacia da Constituic¸˜ao, pouco importando o ´org˜ao jurisdicional que a exerc¸a. Para a mesma direc¸˜ao apontam as lic¸˜oes de JOS ´E ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, segundo o qual a jurisdic¸˜ao constitucional ´e
judicial das omiss˜oes do poder p´ublico, cumprindo lembrar que, com ROBERT G. NEU-
MANN, O QUE CARACTERIZA A DEMOCRACIA N ˜AO ´E, PROPRIAMENTE,
A INTERVENC¸ ˜AO DO POVO NA FEITURA DAS LEIS - HOJE MERA FICC¸ ˜AO
- MAS, SIM, O RESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HU-
MANA, CUJA GUARDA E DEFESA INCUMBE AO PODER JUDICI ´ARIO (CU-
NHA J ´UNIOR, 2008, p. 396-397) (grifos nossos),
portanto, ´e ineg´avel que o acesso `a Justic¸a, atrav´es dos mecanismos de controle de consti-
tucionalidade da Jurisdic¸˜ao Constitucional
26, permite aos cidad˜aos a plenitude do exerc´ıcio da
cidadania para exercer sua condic¸˜ao de co-gestores dos atos e co-legisladores das normas27
que
definem a qualidade das condic¸˜oes do existir como ser humano em sociedade, em consonˆancia
com o paradigma democr´atico substancial28
do Estado Democr´atico de Direito instaurado pela
CF/88 que
consiste, na verdade, na criac¸˜ao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos
dos elementos componentes, MAS OS SUPERA NA MEDIDA EM QUE INCOR-
PORA UM COMPONENTE REVOLUCION ´ARIO DE TRANSFORMAC¸ ˜AO DO
STATUS QUO. E a´ı se entremostra a extrema importˆancia do art. 1
oda Constituic¸˜ao
“a parte da administrac¸˜ao da justic¸a que tem com objeto espec´ıfico mat´eria jur´ıdico-constitucional de um determinado Estado”. Percebe-se, assim, a importˆancia que dispensamos ao crit´erio material para a conceituac¸˜ao de jurisdic¸˜ao constitucional. Isso se torna ainda mais relevante `a luz do Direito Constitucional brasileiro, onde a jurisdic¸˜ao constitucional pode ser desempenhada por todos os ´org˜aos do Poder Judici´ario, e n˜ao apenas por ´org˜aos especializados. Assim, onde h´a defesa da supremacia da Constituic¸˜ao, h´a jurisdic¸˜ao constitucional, indiferentemente do ´org˜ao que a realize. ´E interessante notar que a compreens˜ao material de jurisdic¸˜ao constitucional nos remete ao entendimento de que o processo constitucional ´e aquele que tende a resolver, materialmente, as quest˜oes constitucionais, sem considerar quais os ´org˜aos competentes. Desse modo, fazem parte do processo constitucional todas as vias processuais que possam suscitar o controle de constitucionalidade, sejam elas direta (principal) ou indireta (incidental). [...] ´e preciso ressaltar que ser˜ao empregados neste trabalho os termos “justic¸a constitucional” e “jurisdic¸˜ao constitucional” para indicar, respectivamente, (a) os ´org˜aos incumbidos do controle de constitucionalidade e as atividades relacionadas ao controle e (b) o instrumento atrav´es do qual se efetiva esse controle.” (CUNHA J ´UNIOR, 2008, p. 386, 387, 388, 389, 390) (grifos nossos em negrito).
26Este contexto, em que os cidad˜aos resolvem provocar a atuac¸˜ao do Poder Judici´ario em busca do acesso aos direitos humanos fundamentais, se deve ao fato de que “o processo de “institucionalizac¸˜ao do conflito” nas sociedades avanc¸adas apresenta sinais n´ıtidos de exaurimento. A incapacidade de representac¸˜ao dos interesses coletivos pelos canais da democracia representativa e as dificuldades de defesa e garantia dos direitos sociais pelos mecanismos de adjudicac¸˜ao da dogm´atica jur´ıdica colocam a magistratura diante de um problema sem prece- dentes: seu instrumento de trabalho, o direito positivo, torna-se um dos principais objetivos do conflito social. Trocando os termos: a “institucionalizac¸˜ao do conflito” que tinha um leito tranquilo nos tribunais, na lei e na ordem passa a ser questionada, politizada e transformada em agitado instrumento de expans˜ao da cidadania. OS TRIBUNAIS DEIXAM DE SER A SEDE DE RESOLUC¸ ˜AO DAS CONTENDAS ENTRE INDIV´IDUOS E PASSAM A SER UMA NOVA ARENA DE RECONHECIMENTO OU NEGAC¸ ˜AO DE REIVINDICAC¸ ˜OES SOCIAIS. AINDA QUE OS MAGISTRADOS N ˜AO DESEJEM TAL SITUAC¸ ˜AO - QUER POR PADR ˜OES DE FORMAC¸ ˜AO PROFISSIONAL, QUER PELA RUPTURA QUE A SITUAC¸ ˜AO PROVOCA NO SISTEMA DE ROTINAS E PROCEDIMENTOS JURISDICIONAIS - A POLITIZAC¸ ˜AO QUE AS PARTES (AUTORES E R ´EUS), COM FREQU ˆENCIA E CONSCIENTEMENTE, IMPRIMEM AOS PROCESSOS TORNA O FATO IRREVERS´IVEL. [...] Ora, o uso do Judici´ario como canal garantidor e reconhecedor de novos direitos d´a in´ıcio [...] a dupla ruptura no modelo tradicional de democracia representativa. De um lado, transfere v´arias decis˜oes vinculantes do Parlamento para o Judici´ario. De outro, revaloriza o papel do poder Judici´ario, que na teoria tradicional n˜ao passa pelo crivo da legitimac¸˜ao democr´atica. [...] EXIGE-SE DO MAGISTRADO PRESENC¸ A ATUANTE NA PRODUC¸ ˜AO DE DECIS ˜OES VINCULANTES. NESSE PROCESSO ´E INEVIT ´AVEL QUE O JUDICI ´ARIO CONTINUE A ROMPER OS LIMITES DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E A TRABALHAR, FUNCIONALMENTE, COMO NOVO CENTRO DE PRODUC¸ ˜AO DE DIREITOS. QUANTO MAIS AMPLAS FOREM AS POSSIBILIDADES DE ACESSO AO JU- DICI ´ARIO (A TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E OS JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS SEGUEM NESSA DIREC¸ ˜AO), MAIOR A CONTRIBUIC¸ ˜AO DA MAGISTRATURA PARA A PRODUC¸ ˜AO DO DIREITO E A EXPANS ˜AO DA CIDADANIA.” (CAMPILONGO, 1989, p. 117, 118, 119) (grifos nossos).
27Neste sentido: “Ora, para que os cidad˜aos possam efetivamente assumir seus direitos de participac¸˜ao e de comunicac¸˜ao, mister ´e que es- tejam atendidos os direitos fundamentais (sociais) `as condic¸˜oes de vida necess´arias para o desfrute, em igualdade de oportunidades, de todas as demais prerrogativas/deveres que se lhes incumbem na condic¸˜ao de co-gestores e co-legisladores de seus cotidianos. Aqui a intervenc¸˜ao n˜ao s´o dos tribunais, mas de todo o Estado, se revela indispens´avel, n˜ao a ponto de solapar a soberania popular e suas representac¸˜oes, mas a fim de garantir concretamente as condic¸˜oes de possibilidades m´ınimas para o exerc´ıcio autˆonomo das garantias fundamentais. [...] Insisto, ´
E SOMENTE QUANDO A SOBERANIA POPULAR ENCONTRA-SE AMEAC¸ ADA EM SUA AUTODETERMINAC¸ ˜AO PELA AUS ˆENCIA DAS CONDIC¸ ˜OES SUBJETIVAS E OBJETIVAS M´INIMAS DE EXERCITAR SUA CONDIC¸ ˜AO POL´ITICA E SOCIAL DE CO-GESTORA E CO-LEGISLADORA DOS SEUS PR ´OPRIOS INTERESSES ENQUANTO COMUNIDADE QUE SE PODE ADMITIR A INTERFER ˆENCIA DO PODER JUDICI ´ARIO, NO SENTIDO DE ASSEGURAR AQUELAS CONDIC¸ ˜OES DE POSSIBILIDADE, devendo exercitar, para tanto, ju´ızos adequados de valorac¸˜ao sobre a incisividade e extens˜ao da intervenc¸˜ao a ponto de restaurar o m´ınimo social (que ´e sempre contingencial - temporal e espacialmente), n˜ao deixando de levar em conta, com a mesma prioridade, o cuidado para provocar as menores les˜oes poss´ıveis `as instituic¸˜oes democr´aticas e seus procedimentos legitimadores - o que implica, por vezes, procurar formas de intervenc¸˜oes alternativas `a preservac¸˜ao deste equil´ıbrio (sempre tenso em tais cen´arios).” (LEAL, 2009, p. 35, 36) (grifos nossos).
28No cap´ıtulo 2 (O Perfil da Democracia Brasileira na CF/88) deste trabalho foi feita uma an´alise sobre O paradigma democr´atico substancial e a cidadania.