povo de determinar seus pr´oprios sistemas pol´ıticos, econˆomicos, sociais e culturais
e em sua plena participac¸˜ao em todos os aspectos de suas vidas. Nesse contexto, a
promoc¸˜ao e protec¸˜ao dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em n´ıveis naci-
onal e internacional, devem ser universais e incondicionais. A comunidade internaci-
onal deve apoiar o fortalecimento e a promoc¸˜ao de democracia e o desenvolvimento e
respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro. [...] A Con-
ferˆencia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, previsto
na Declarac¸˜ao sobre Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalien´avel
e parte integral dos direitos humanos fundamentais. Como afirma a Declarac¸˜ao sobre o
Direito ao Desenvolvimento, a pessoa humana ´e o sujeito central do desenvolvimento.
Embora o desenvolvimento facilite a realizac¸˜ao de todos os direitos humanos, a falta
de desenvolvimento n˜ao poder´a ser invocada como justificativa para se limitar os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos (DDHPAV, artigo I, par´agrafos V,
VIII, X) (grifos nossos),
consolidou a concepc¸˜ao contemporˆanea de direitos humanos
30, apontando, com ˆenfase na
universalidade, indivisibilidade e interdependˆencia, os direitos humanos como o crit´erio axiol´ogico
para as normas estatais e, em especial, os direitos sociais como a diretriz para a concretizac¸˜ao
substancial dos direitos inerentes `a condic¸˜ao humana e dos meios eficazes para a consecuc¸˜ao do
pleno desenvolvimento da personalidade humana e da protec¸˜ao da dignidade da pessoa humana31.
E
depois dessa declarac¸˜ao, o problema dos fundamentos perdeu grande parte do seu inte-
resse. Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declarac¸˜ao comum, isso ´e
sinal de que encontraram boas raz˜oes para fazˆe-lo. Por isso, agora, n˜ao se trata tanto de
buscar outras raz˜oes, ou mesmo (como querem os jusnaturalistas redivivos) a raz˜ao
das raz˜oes, mas de pˆor as condic¸˜oes para uma mais ampla e escrupulosa realizac¸˜ao
dos direitos proclamados (BOBBIO, 1992, p. 23) (grifos nossos),
portanto, se os direitos humanos, al´em da finalidade formal (fundamentac¸˜ao jur´ıdico-positiva)
- a luta contra o arb´ıtrio do homem, tem como finalidade substancial (fundamentac¸˜ao jur´ıdico-
pol´ıtica) - indicar as condic¸˜oes m´ınimas que permitem uma existˆencia humana compat´ıvel com a
dignidade intr´ınseca a pessoa humanase justifica, portanto, que os direitos humanos se constituam
30“Essa concepc¸˜ao ´e fruto da internacionalizac¸˜ao dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na hist´oria, surgindo, a partir do P´os-Guerra, como resposta `as atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela l´ogica da destruic¸˜ao e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou no envio de 18 milh˜oes de pessoas a campos de concentrac¸˜ao, com a morte de 11 milh˜oes, sendo 6 milh˜oes de judeus, al´em de comunistas, homossexuais e ciganos. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condic¸˜ao de sujeito de direito, ao pertencimento `a determinada rac¸a - a rac¸a pura ariana. Para Ignacy Sachs, o s´eculo XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genoc´ıdio concebido como projeto pol´ıtico e industrial. ´E nesse cen´ario que se vislumbra o esforc¸o de reconstruc¸˜ao dos direitos humanos, como paradigma e referencial ´etico a orientar a ordem internacional contemporˆanea. Com efeito, no momento em que os seres humanos se tornam sup´erfluos e descart´aveis, no momento em que vige a l´ogica da destruic¸˜ao, em que ´e cruelmente abolido o valor da pessoa humana, torna-se necess´aria a reconstruc¸˜ao dos direitos humanos, como paradigma ´etico capaz de restaurar a l´ogica do razo´avel. A b´arbarie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negac¸˜ao do valor da pessoa humana como valor-fonte do Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o P´os-Guerra deveria significar a sua reconstruc¸˜ao. [...] No esforc¸o de reconstruc¸˜ao dos direitos humanos do P´os-Guerra, h´a, de um lado, a emergˆencia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a emergˆencia da nova feic¸˜ao do Direito Constitucional ocidental, aberto a princ´ıpios e a valores, com ˆenfase no valor da dignidade humana.” (PIOVESAN, 2007, p. 8- 9, 10-11) (grifos nossos).
31Neste contexto, ´e importante o esclarecimento de que, mesmo oriundos de concepc¸˜oes ideol´ogicas opostas, os direitos individuais (liberdades p´ublicas) e os direitos sociais complementam o ˆambito da protec¸˜ao estatal para a pessoa humana, pois “n˜ao se trata de proteger um ou outro direito conforme interesses ideol´ogicos, mas de garantir a integralidade desses direitos de forma indivis´ıvel e interdependente, o que implica considerar o homem de forma pluridimensional. O primado da dignidade da pessoa humana vai se concretizando pouco a pouco atrav´es da dinamogenesis - isto ´e, o nascimento dinˆamico dos direitos humanos com fundamento na dignidade do indiv´ıduo, manifestado pelas exigˆencias e reclamos de cada momento hist´orico.” (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 175) (grifado no original).
no fundamento jur´ıdico-pol´ıtico para propiciar a exigˆencia da existˆencia das condic¸˜oes materiais
que permitam uma existˆencia humana compat´ıvel com a dignidade intr´ınseca da pessoa humana
(HAARSCHER, 1997, p. 29-55; SILVEIRA, 2010, p. 203-229).
3.2
A inserc¸˜ao de Direitos Humanos Sociais no Constitucionalismo Brasileiro
O Estado Brasileiro, durante o per´ıodo de sua formac¸˜ao, n˜ao esteve imune as transformac¸˜oes
sociais, econˆomicas e pol´ıticas que sucessivamente despontavam ao longo da Hist´oria da Huma-
nidade e que permitiram a consolidac¸˜ao das modificac¸˜oes na estrutura do poder alicerc¸ado na
instituic¸˜ao pol´ıtica-jur´ıdica-social denominada Estado.
Neste contexto, o Estado do Brasil, que surgiu na Hist´oria como Colˆonia do Estado Portuguˆes,
evoluiu do sistema pol´ıtico-jur´ıdico do Absolutismo ao sistema pol´ıtico-jur´ıdico do Constituciona-
lismo. E, para, posteriormente, conseguir se consolidar como o Estado Democr´atico de Direito
preconizado na Constituic¸˜ao Federal de 1988, a estrutura do Estado Brasileiro acompanhou a
evoluc¸˜ao do Constitucionalismo que se distingue em trˆes modalidades: o Estado Constitucional
da Separac¸˜ao dos Poderes (Estado Liberal - Constituic¸˜ao Garantia, Defensiva ou Liberal), o Es-
tado Constitucional dos Direitos Fundamentais (Estado Social - Constituic¸˜ao Social, Dirigente,
Program´atica ou Constitutiva) e o Estado Constitucional da Democracia Participativa (Estado De-
mocr´atico-Participativo - A Constituic¸˜ao ´e o povo32), as quais refletem a metamorfose que ocorreu
na estrutura estatal quando se buscou o reconhecimento e a constitucionalizac¸˜ao dos direitos hu-
manos no Ordenamento Jur´ıdico33.
O Direito Constitucional Brasileiro tamb´em sofreu a influˆencia do Constitucionalismo Social
instaurado com a Constituic¸˜ao do M´exico de 1917 e com a Constituic¸˜ao da Alemanha (Constituic¸˜ao
de Weimar) de 1919 j´a que, apesar da reforma constitucional de 1926 na Constituic¸˜ao Republicana
de 1891 com o reconhecimento do direito ao trabalho34, a ampla inserc¸˜ao dos direitos sociais no
32“A chave constitucional do futuro entre n´os reside, pois, na democracia participativa, que faz soberano o cidad˜ao-povo, o cidad˜ao-governante, o cidad˜ao-nac¸˜ao, o cidad˜ao titular efetivo de um poder invariavelmente superior e, n˜ao raro, supremo e decisivo. O cidad˜ao, nesse sistema, ´e, portanto, o povo, a soberania, a nac¸˜ao, o governo; instˆancia que h´a de romper a sequˆencia hist´orica na evoluc¸˜ao do regime representativo, promovendo a queda dos modelos anteriores e preparando a passagem a uma democracia direta, de natureza legitimamente soberana e popular.” (BONAVIDES, 2001, p. 34-35). “O Povo ´e posto a´ı no interior e na cabec¸a da Constituic¸˜ao como instˆancia concreta e material das supremas decis˜oes coletivas da Nac¸˜ao, isto ´e, como ente pol´ıtico organizado e autodeterminativo que deixou de ter morada em regi˜oes abstratas e metaf´ısicas de puro simbolismo. Constituic¸˜ao, povo e soberania desse modo exprimem o car´ater e a qualidade do poder superlativo em termos contemporˆaneos de legitimidade. O Povo ´e a Constituic¸˜ao, a Constituic¸˜ao ´e o Povo; os dois, com o acr´escimo da soberania, comp˜oem a sant´ıssima trindade pol´ıtica do poder. Mas n˜ao de qualquer poder, sen˜ao daquele que traz a inviolabilidade, a grandeza ´etica, a fundamentalidade da Democracia participativa.” (BONAVIDES, 2010, p. 59) (grifos nossos).
33Neste sentido: BONAVIDES, 2010, p. 33-71; CUNHA J ´UNIOR, 2011, p. 33-44; SILVA NETO, 2006, p. 37-59; SILVA NETO, 2010, p. 43-50, 58-63.
34Neste contexto, ´e importante o esclarecimento de que “A Constituic¸˜ao republicana de 1891 exprime a forte influˆencia liberal no intuito de estabelecer um regime livre e democr´atico, pregando a igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes no pa´ıs, bem como a inviolabilidade do direito `a liberdade, `a seguranc¸a individual e `a propriedade. Essa Constituic¸˜ao, no entanto, proibia o Estado de interferir na regulamentac¸˜ao das relac¸˜oes de trabalho, desconsiderando a quest˜ao social - o que fez com que as condic¸˜oes de vida do trabalhador brasileiro se tornassem bastante penosas.” (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 150-151). “Quando vamos `a hist´oria buscar o pensamento precursor do Estado social no Brasil, a grande surpresa que nos depara ´e verificar que ele nasceu no Imp´erio e n˜ao na Rep´ublica. Em rigor, a omiss˜ao e a neutralidade social da Constituic¸˜ao de 1891, a Primeira da Rep´ublica, se faz mais patente, retr´ograda e sentida, se a cotejarmos com o que constou do Projeto constituinte de 1823, bem como da Constituic¸˜ao Pol´ıtica do Imp´erio, outorgada por D. Pedro I em 1824. O T´ıtulo XIII do Projeto de Constituic¸˜ao que Antonio Carlos, depois de redigir as Bases de outro para a malograda Revoluc¸˜ao Pernambucana de 1817, submeteu `a Constituinte dissolvida pelo imperador, era deste teor: Da instruc¸˜ao p´ublica, estabelecimentos de caridade, casas de correc¸˜ao e trabalho. Rezava a letra do art. 250: “Haver´a no Imp´erio escolas prim´arias em cada termo, gin´asios em cada comarca e universidades nos mais apropriados locais. E fechava o T´ıtulo XIII com o art. 255, n˜ao menos perpassado da vocac¸˜ao precursora do Estado social, como se infere de seu conte´udo, em que se dizia: “Erigir-se-˜ao casas de trabalho para os
Ordenamento Jur´ıdico Brasileiro somente se fez atrav´es da Constituic¸˜ao de 193435(SILVA NETO,
2010, p. 58-62), pois
a Constituic¸˜ao de 1934 ´e um marco da evoluc¸˜ao hist´orica de nosso direito constituci-
onal, porque, em acesso inovador, inscreveu e garantiu os direitos sociais, inovac¸˜ao,
por sua vez, n˜ao repugnada ou esquecida pelos textos seguintes, porquanto passa-
ram a eleger o constitucionalismo social como instrumento `a consecuc¸˜ao do bem-
estar geral, como programa a ser desenvolvido pelo administrador e obedecido pelo
legislador, mitigando as tens˜oes oriundas da relac¸˜ao entre o capital e o trabalho. [...]
Muito mais que simplesmente elevar ao status de garantia constitucional os direitos dos
trabalhadores, o texto sob comento incorporou, sem d´uvida, o sentido social do Direito,
n˜ao se cingindo, apenas, `a regulac¸˜ao das relac¸˜oes de trabalho, mas compreendendo uma
vis˜ao global respeitante `a fam´ılia, `a educac¸˜ao, `a sa´ude (SILVA NETO, 2010, p. 64, 65;
SILVA NETO, 2011, p. 58, 59).
No decorrer da hist´oria do Constitucionalismo Brasileiro, enquanto a Constituic¸˜ao Brasileira
de 1937 manteve as disposic¸˜oes de direito social com o fim de alcanc¸ar a legitimidade e o apoio
da sociedade36, a Constituic¸˜ao Brasileira de 1946 prescreveu um ordenamento jur´ıdico, para com
fundamento no postulado da Justic¸a Social, desfazer a estrutura do regime totalit´ario anterior e
promover a conciliac¸˜ao da livre-iniciativa com a valorizac¸˜ao do trabalho humano
37. E, ap´os a
ruptura institucional gerada pelo golpe militar de 1964, a Constituic¸˜ao de 1967 produzida com o
fim de legitimar o novo poder pol´ıtico, n˜ao extirpou do texto constitucional os direitos sociais que
j´a tinham sido reconhecidos, mas, na Constituic¸˜ao de 1969, os direitos sociais ficaram jungidos
`a ordem econˆomica, “como a atestar a submiss˜ao do trabalho ao capital” com o prop´osito de
garantir a consecuc¸˜ao do desenvolvimento econˆomico sob os ditames do capital externo (SILVA
NETO, 2010, p. 66-68; SILVA NETO, 2011, p. 59-62).
A Constituic¸˜ao Federal de 1988, ao determinar que a Rep´ublica Federativa do Brasil tem
como objetivo ´etico-pol´ıtico prec´ıpuo a consecuc¸˜ao da construc¸˜ao de uma sociedade livre, justa e
solid´aria (art. 3o), introduziu um novo panorama no Direito Constitucional do Estado Brasileiro ao
indicar os Princ´ıpios Fundamentais38, que se constituem em princ´ıpios politicamente conforma-
que n˜ao acham emprego (...)”. A Constituic¸˜ao outorgada em 1824 por D. Pedro I trazia por igual o germe das regras sociais no art. 179, afianc¸ando que a Constituic¸˜ao tamb´em garante os socorros p´ublicos, que a instruc¸˜ao prim´aria ´e gratuita, que em col´egios e universidades ser˜ao ensinados os elementos das ciˆencias, belas-letras e artes.” (BONAVIDES, 2010, p. 132).
35Com entendimento neste sentido: “No Brasil, os movimentos sociais trabalhistas registraram forte expans˜ao entre os anos de 1917 e 1920, devido `a conjuntura internacional e especialmente a Revoluc¸˜ao Russa. Tais movimentos impulsionaram o Estado a rever sua posic¸˜ao no que tange `a n˜ao ingerˆencia nas relac¸˜oes de trabalho, ensejando a criac¸˜ao de uma legislac¸˜ao protetora, inclusive com a formulac¸˜ao, em 1927, de um C´odigo de Menores para regulamentar o trabalho de jovens.” (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 174). “A Constituic¸˜ao de 1934 ´e a primeira das nossas que enuncia uma Ordem Econˆomica e Social (T´ıtulo IV).” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 49).
36“No per´ıodo entre 1930 e 1937 houve grande agitac¸˜ao pol´ıtica e o pa´ıs passou por um regime ditatorial comandado por Get´ulio Vargas - o Estado Novo -, que propiciou enorme avanc¸o no campo dos direitos sociais, principalmente para os trabalhadores. Todavia, o regime impunha restric¸˜oes a algumas classes, a exemplo dos autˆonomos e dom´esticos, que n˜ao eram sindicalizados e n˜ao gozavam, portanto, de protec¸˜ao legal. A queda de Get´ulio foi um marco na pol´ıtica nacional, representando uma vit´oria dos que clamavam por direitos de primeira gerac¸˜ao, ainda que o regime garantisse parcela significativa de direitos de segunda gerac¸˜ao.” (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 174-175).
37Com entendimento neste sentido: “A Constituic¸˜ao brasileira de 1946 - a primeira depois do Estado Novo - manteve os direitos reconquistados ao longo do regime anterior, al´em de assegurar os direitos civis e pol´ıticos, reconhecendo o direito de greve e o direito do trabalhador de participar dos lucros da empresa.” (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 175).
38CF/88, Art. 1o“A Rep´ublica Federativa do Brasil, formada pela uni˜ao indissol´uvel dos Estados e Munic´ıpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democr´atico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo pol´ıtico. Par´agrafo ´unico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituic¸˜ao”. Art. 2o“S˜ao Poderes da Uni˜ao, independentes e harmˆonicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judici´ario”. Art. 3o“Constituem objetivos fundamentais da Rep´ublica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade