si próprias n´ıveis de sobrevivência razoavelmente compat´ıveis a dignidade humana Esta é a ideia corrente de igualdade de chances ou igualdade de oportunidades 37

´

E nesse contexto que se posicionam os dispositivos relativos à educação e à sa úde.

Imagina-se que uma pessoa saudável e que tenha acesso à educação será capaz de cons-

truir as condições materiais necessárias para sua existência em uma sociedade capitalista,

que consagra a livre iniciativa, independentemente do aux´ılio da autoridade p´ublica. Ou

seja: o resultado final da posição de cada um na sociedade depende de sua ação in-

dividual. A verdade, todavia, ´e que, em muitas ocasi˜oes, as pessoas simplesmente

não tiveram acesso a essas prestações iniciais de sa úde e educação ou, ainda que te-

nham tido, isso n˜ao foi suficiente para que elas chegassem a assegurar por si pr´oprias

condic¸˜oes materiais compat´ıveis com a dignidade humana (BARCELLOS, 2011, p.

226-227) (grifado no original somente em it´alico).

A Constituição Federal de 1988, como Constituição dirigente ou diretiva

38, n˜ao se reduz a

mero estatuto do poder governamental, mas enuncia as diretrizes, os programas e os fins a serem

implementados pelos órgãos do Estado com a imprescind´ıvel e permanente atuação da sociedade

em fiscalizar e exigir que os atos dos poderes p´ublicos realizem os ditames constitucionais39, ou

seja, a Assembleia Nacional Constituinte de 1988, através da Constituição Cidadã, previamente,

estabeleceu um plano normativo para a Ordem Econômica40e para a atuação pol´ıtica41dos Pode-

res Públicos, e estabeleceu as diretrizes (CF/88, art. 3o) para o exerc´ıcio da função administrativa

do Estado visando a implementação de pol´ıticas públicas em prol da consecução material da Justiça

Social42, com o fim de assegurar a todos existˆencia digna e concretizar os objetivos fundamentais

37No decorrer da exposição deste entendimento, a jurista Ana Paula de Barcellos, ainda esclarece que: “A igualdade de chances se opõe logicamente à igualdade de resultados. A igualdade de resultados imagina caber ao Estado assegurar, ou determinar, a condição final dos indiv´ıduos na vida, com relativa indiferença para com a ação pessoal de cada um, e pressupõe um Estado totalitário ou, no m´ınimo, paternalista. A igualdade de oportunidades, diferentemente, entende que n~ao cabe ao Estado definir a vida e as escolhas do indiv´ıduo, mas assegurar que todos partam de condi¸c~oes iniciais m´ınimas capazes de permitir que cada um alce seu voo independentemente da autoridade pública.” (BARCELLOS, 2011, p. 226) (grifado no original somente em itálico).

38Neste sentido: “Constituição dirigente que é, a de 1988 reclama - e não apenas autoriza - interpretação dinâmica. Volta-se à transforma¸c~ao da sociedade, transforma¸c~ao que será promovida na medida em que se reconhe¸ca, no art. 3o - e isso se imp~oe - , fundamento à reivindica¸c~ao, pela sociedade, de direito à realiza¸c~ao de pol´ıticas públicas . Pol´ıticas Públicas que, objeto de reivindicação constitucionalmente legitimada, hão de importar o fornecimento de prestações positivas à sociedade.” (GRAU, 2008, 216) (grifado no original apenas em itálico).

39CF/88, Art. 74. “Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exerc´ıcio de sua missão institucional. § 1o_{- Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência}

ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2o_-_{Qualquer cidadão, partido pol´ıtico, associação ou sindicato é parte}

leg´ıtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Uni˜ao.” (grifos nossos).

40Em relação a Ordem Econômica na CF/88, o jurista Eros Roberto Grau aduz que: “A ordem econômica (mundo do dever ser) produzida pela Constituição de 1988 consubstancia um meio para a construção do Estado Democrático de Direito que, segundo o art. 1odo texto, o Brasil constitui. Não a afirma como Estado de Direito Social - é certo - mas a consagração dos princ´ıpios da participação e da soberania popu- lar, associada ao quanto se depreende da interpretação, no contexto funcional, da totalidade dos princ´ıpios que a conformam (a ordem econômica), aponta no sentido dele. A inexistência de contradição entre tais princ´ıpios, a textura das regras constitucionais consideradas e, ainda, a atribui¸c~ao, à sociedade, de legitimidade para reivindicar a realiza¸c~ao de pol´ıticas públicas podem fazer do Estado efetivo agente - por ela responsável - da promo¸c~ao do bem-estar. A busca da realização do bem-estar a` Constituição apresta a sociedade e o Estado, busca que se há de empreender não em nome ou função de uma ideologia, mas como imposição de determinações históricas que são mais do que ideológicas. O alcance do bem-estar é, historicamente, o m´ınimo que tem a almejar a sociedade brasileira. [...] A ordem econômica na Constituição de 1988 - digo-o - postula um modelo de bem-estar.” (GRAU, 2008, p. 308, 309) (grifado no original apenas em itálico).

41Em relação ao contexto da atuação pol´ıtica dos poderes públicos é importante enfatizar, mais uma vez, os esclarecimentos do jurista José Afonso da Silva sobre a total vinculação da atuação dos Poderes Públicos às diretrizes constitucionais: “as normas programáticas têm eficácia jur´ıdica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: I - estabelecem um dever para o legislador ordinário; II - condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III - informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jur´ıdica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; IV - constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jur´ıdicas; V - condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI - criam situações jur´ıdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.” (SILVA, 2012, p. 160) (grifos nossos).

do Estado Democrático de Direito Brasileiro com a determinação, em especial, através dos artigos

1o 43, 3o 44

e 17045

de um modelo de economia de bem-estar que n˜ao poder´a ser alterado para a

adoc¸˜ao de um programa estatal de pol´ıtica anti-social46.

Assim, as disposições constitucionais que determinam a existência fática dos fundamentos

do Estado Democrático de Direito com a implementação dos direitos fundamentais, notadamente

os direitos de cunho social, por serem normas program´aticas47

visando implementar um padr˜ao

conforme - diz o art. 170, caput - os ditames da justiça social. Na referência a ela, a consagração de princ´ıpio constitucionalmente conformador (CANOTILHO). O princ´ıpio da justiça social, assim, conforma a concepção de existência digna cuja realização é o fim da ordem econômica e compõe um dos fundamentos da Rep ública Federativa do Brasil (art. 1o_{, III). Justiça social é conceito cujo termo é indeterminado (note-se}

que “conceitos indeterminados”, não os há), contingencial. Do que seja justiça social temos a ideia, que fatalmente, no entanto, sofreria reduções - e ampliações - nesta e naquela consciência, quando enunciada em qualificações verbais. É que justiça social é expressão que, no contexto constitucional, não designa meramente uma espécie de justiça, porém um seu dado ideológico. O termo “social”, na expressão, como averbei em outra oportunidade, não é adjetivo que qualifique uma forma ou modalidade de justiça, mas que nela se compõe como substantivo que a integra. Não há como fugir, assim, à necessidade de discernirmos sentido próprio na expressão, naturalmente distinto daquele que alcançamos mediante a adição dos sentidos, isolados, dos vocábulos que a compõem. Justiça social, inicialmente, que significar superação das injustiças na repartição, a n´ıvel pessoal, do produto econômico. Com o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos à repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém, macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer pol´ıtica econômica capitalista.” (GRAU, 2008, p. 224-225) (grifado no original somente em itálico).

43CF/88, Art. 1o_{“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Munic´ıpios e do Distrito Federal, constitui-}

se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo pol´ıtico. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

44CF/88, Art. 3o_{“Constituem objetivos fundamentais da Rep´ublica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solid´aria; II}

- garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

45CF/88, Art. 170 “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princ´ıpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu´ıdas sob as leis brasi- leiras e que tenham sua sede e administração no Pa´ıs. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exerc´ıcio de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

46O jurista Eros Roberto Grau fez uma análise do conteúdo do modelo da economia de bem-estar: “A Constituição do Brasil, de 1988, define, como resultará demonstrado ao final desta minha exposição, um modelo econômico de bem-estar. Esse modelo, desenhado desde o disposto nos seus arts. 1oe 3o, até o quanto enunciado no seu art. 170, não pode ser ignorado pelo Poder Executivo, cuja vinculação pelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo é óbvia. Assim, os programas de governo deste e daquele Presidentes da Rep ública é que devem ser adaptados à Constituição, e não o inverso. A incompatibilidade entre qualquer deles e o modelo econômico por ela definido consubstancia situação de inconstitucionalidade, institucional e/ou normativa. Sob nenhum pretexto, enquanto não alteradas aquelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo poderão vir a ser elas afrontadas por qualquer programa de governo. E assim há de ser, ainda que o discurso que agrada à unanimidade nacional seja dedicado à cr´ıtica da Constituição. A substituição do modelo de economia de bem-estar, consagrado na Constituição de 1988, por outro, neoliberal, não poderá ser efetivada sem a prévia alteração dos preceitos contidos nos seus arts. 1o_{, 3}o_{e 170. [...] Há marcante contradição entre o neoliberalismo - que exclui,}

marginaliza - e a democracia, que supõe o acesso de um n úmero cada vez maior de cidadãos aos bens sociais. Por isso dizemos que a racionalidade econômica do neoliberalismo já elegeu seu principal inimigo: o Estado Democrático de Direito. O discurso neoliberal confronta o discurso liberal, que viabilizou o acesso da generalidade dos homens não apenas a direitos e garantias sociais, mas também aos direitos e garantias individuais. Pois é contra as liberdades formais, no extremo, que o discurso neoliberal investe. A exclusão social se dá sob m últiplas modalidades - são exclu´ıdos, afinal, tanto a v´ıtima do crime quanto o criminoso. Vivemos um momento marcado pela insegurança e pelo comprometimento da coesão social. Como reagem os intelectuais diante disso? Como reagem os intelectuais em face das novas formas da Revolução? Faltam horizontes aos intelectuais, preocupados com a restauração das condições m´ınimas para que se assegure a dignidade dos homens. N~AO OBSTANTE, A REVOLUÇ~AO ASSUME NOVAS FORMAS, FREQUENTANDO O NOSSO COTIDIANO. MAIS TRÁGICA E CRUEL DO QUE JAMAIS SE PUDERA IMAGINAR, ELA ESTÁ ÀS NOSSAS PORTAS; NAS RUAS E EM NOSSAS CASAS, ONDE JÁ N~AO VIVEMOS MAIS TRANQUILOS, EM SEGURANÇA, EM PAZ; EM CADA SINAL DE TRÂNSITO, ONDE NOS ESPERAM NOSSAS POBRES CRIANÇAS ASSASSINAS. N~AO BASTARÁ, PARA CONTÊ-LA, O ‘‘ESTADO-JAVERT’’, QUE A ISSO PRETENDEM REDUZIR O ESTADO OS NEOLIBERAIS MAIS EXALTADOS, CRENTES DE QUE A QUEST~AO SOCIAL É UM CASO DE POLÍCIA. URGE RECONSTRUIRMOS O ESTADO SOCIAL, PROJETO QUE N~AO PODE SER RECUSADO MESMO PELO ADEPTOS BEM-INTENCIONADOS DO CAPITALISMO.” (GRAU, 2008, p. 45, 46, 55, 56) (grifado no original somente em itálico).

47Em relação aos argumentos cr´ıticos da década de 90 sobre o discurso jur´ıdico-constitucional da “Constituição Dirigente”, o jurista português José Joaquim Gomes Canotilho aduziu que “a teoria da Constituição dirigente procurou associar o recorte categorial de tipos de normas constitucionais - normas-fim, normas-tarefa, imposições constitucionais - a uma teoria das tarefas do Estado. Também este ponto - o da articulação da normatividade jur´ıdico-constitucional de normas-fim e normas-tarefa com a teoria das tarefas do Estado - tem sido interpretado no sentido de uma Constituição dirigente não poder deixar de ser outra coisa que um simples instrumento de estatização do mundo e da vida. Falar de Constituição dirigente é falar de tarefas do Estado; falar de tarefas do Estado equivale a legitimar um Estado- Moloc ou Leviatan. Aqui reside, porém, uma questão cuja análise mereceria aprofundamentos teóricos que não terão cabimento no contexto deste trabalho. Mas não deixaremos de equacionar o problema no seu n úcleo fundamental. Este reconduz-se a estas interrogações: (1) - deve

min´ımo de justic¸a

48 social

49, não podem ser consideradas como “normas de intenção, como

se jur´ıdicas e imperativas n˜ao fossem” (SILVA, 2012, p. 136) para embasar as demandas dos

cidadãos, pois contém a imposição de fins, tarefas e programas50que vinculam os órgãos compe-

tentes (legislação, execução e jurisdição) para regulamentar e concretizar suas diretivas materiais

permanentes em prol de prestações sociais eficazes para propiciar as condições materiais m´ınimas

indispens´aveis para uma vida com dignidade51.

Os objetivos fundamentais da Rep´ublica Federativa do Brasil52

determinam as finalidades do

Estado Brasileiro para que as ações estatais, através das pol´ıticas públicas, estejam em confor-

midade com os valores ´eticos-pol´ıticos-jur´ıdicos que foram escolhidos pela sociedade brasileira

o Estado ter tarefas; (2) - essas tarefas devem ser ordenadas e conformadas pela Constituição? A discussão das tarefas do Estado num Estado-Constitucional não pode simplificar-se em termos caricaturais, como se depreende, por vezes, de alguma literatura, que quase chega à conclusão da necessidade liberal de um Estado sem tarefas. [...] O estado moderno surgiu, lógica e historicamente, como um tipo de organização básica e originária, devendo a Constituição articular-se com este modelo pré-constitucional. Como primeiro fim e o único adequado à sua essência, o Estado garante a paz e a segurança. Não compete à Constituição acrescentar constitutivamente novas tarefas a um Estado pré-constitu´ıdo segundo a natureza das coisas. Isso traduzir-se-á na conversão de uma lei fundamental em instrumento introvertido e auto-suficiente de um projecto incerto e inseguro, mas progressivamente sobrecarregado com tarefas definidas e impostas a n´ıvel constitucional. Os perigos de uma teoria deste género, ultimamente defendida por Josef Isensee estão à vista: regresso a uma teoria apriorista do Estado que poderá esgrimir-se contra a constituição democrática. O outro “modelo” responde à questão do Estado em sentido diametralmente oposto: é à Constituição que pertence “decidir” vinculativamente sobre as tarefas do Estado. O fundamento e a medida jur´ıdica para o exerc´ıcio de tarefas é a Constituição. Neste sentido, as tarefas do Estado são tarefas constitucionais. Problema diferente será o de saber se, a n´ıvel constitucional, deve formular-se um catálogo de tarefas concretas, ou se bastará reconhecer ao Estado uma competência em branco, tendencialmente geral, deixando-se à pol´ıtica normal a concretização das tarefas. Um “Estado em branco” afigura-se-nos um Estado materialmente deslegitimado. Não admitira, assim, que um conhecido juspublicista alemão, P. Häberle, pudesse, recentemente, considerar a constitucionalização de normas-fim como uma caracter´ıstica do actual estádio de evolução das constituições estatais. Dizer isto não significa aplaudir uma esgotante concretização de tarefas estatais a n´ıvel de uma lei fundamental, nem significa que o desempenho de tarefas públicas implique uma monopolização estatal dessas mesmas tarefas.” (CANOTILHO, 2008, p. 113-116) (grifado no original somente em itálico).

48Neste sentido é o entendimento do jurista português José Joaquim Gomes Canotilho: “Uma constituição deve estabelecer os fundamentos adequados a uma teoria da justiça, definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares. Todavia, e tendo sobretudo em conta o incumprimento do próprio projecto da modernidade em alguns pa´ıses, a Constituição não teria de incor- porar um projecto emancipatório sob a forma de “constitucionalização dos exclu´ıdos”, mas uma teoria da justiça sobre a indiferença das condições particulares. A nosso ver, uma completa desregulação constitucional dos “exclu´ıdos da justiça” legitima uma separação cres- cente dos in e dos out e não fornece qualquer arrimo à integração da marginalidade. Precisamente por isso, as “ilhas de particularismo”, detectadas em algumas constituições - mulheres, velhos, crianças, grávidas, trabalhadores -, não constituem um desafio intolerável ao “univer- sal” e ao “básico”, t´ıpico das normas constitucionais. Exprimem, sim, a indispensabilidade de refracções morais ao âmbito do contrato social constitucional.” (CANOTILHO, 2008, p. 126-127) (grifado no original somente em itálico).

49O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello analisando o tema da “Aplicabilidade das Normas Constitucionais sobre Justiça Social”, esclarece que “uma vez que a nota t´ıpica do Direito é a imposição de condutas, compreende-se que o regramento constitucional é, acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatórios para o Estado e para os indiv´ıduos. Assim, quando dispõe sobre a realização da Justiça Social - mesmo nas regras chamadas programáticas - está, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado Brasileiro no indeclinável dever jur´ıdico de realizá-la. Além disto, a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. ´

E a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jur´ıdico. À CONSTITUIÇ ÃO TODOS DEVEM OBEDI ÊNCIA: O LEGISLATIVO, O JUDICI ÁRIO E O EXECUTIVO, POR TODOS OS SEUS ÓRG ÃOS E AGENTES, SEJAM DE QUE ESCAL ÃO FOREM, BEM COMO TODOS OS MEMBROS DA SOCIEDADE. Ninguém, no território nacional, escapa ao seu império. Segue-se que sujeito algum, ocupe a posi¸c~ao que ocupar, pode praticar ato - geral ou individual, abstrato ou concreto - em descompasso com a Constitui¸c~ao sem que tal ato seja nulo, e da mais grave nulidade, por implicar ofensa ao regramento de escal~ao máximo.” (BANDEIRA DE MELLO, 2011a, p. 12) (grifos nossos).

50O jurista português José Joaquim Gomes Canotilho expressa sua convicção sobre este aspecto da constituição dirigente dizendo que “não

No documento A participação do cidadão no sistema brasileiro de jurisdição constitucional: possibilidade de concretização dos direitos humanos sociais (páginas 111-114)