dade prec´ıpua de que os atos estatais se consubstanciem com as diretrizes constitucionais que
determinam que “a inclus˜ao de todas as pessoas a uma vida social digna ´e dever do Estado” (CO-
CURUTTO, 2008, p. 24) para permitir, a todos os indiv´ıduos, o exerc´ıcio pleno do direito de
cidadania integral62, em face do principal empecilho alegado pelos poderes p´ublicos, qual seja,
voltadas `a extens˜ao desses direitos a todos, especialmente ‘a legi˜ao dos que n˜ao possuem condic¸˜oes individuais de utilizar a via judicial para obtˆe-los. O PROBLEMA EST ´A EM COMO CONTORNAR A OMISS ˜AO DOS GOVERNANTES QUE DESCUMPREM O DEVER DE IMPLEMENTAR POL´ITICAS P ´UBLICAS DIRIGIDAS `A GARANTIA DO EFETIVO EXERC´ICIO DOS DIREITOS SOCIAIS. [...] Os direitos prestacionais derivados dizem respeito `aquelas prestac¸˜oes materiais sociais que j´a se encontram `a disposic¸˜ao da Sociedade por meio de estruturas organizadas que tˆem em vista seu adimplemento. Pode-se exemplificar com os ´org˜aos que integram o Servic¸o Nacional de Seguridade Social (por exemplo, o Sistema ´Unico de Sa´ude - SUS) e o sistema de estabelecimento de ensino. Esses direitos s˜ao deduzidos do princ´ıpio da igualdade em geral e do princ´ıpio especial que se traduz no tratamento isonˆomico, a significar que pessoas que se encontrem sob circunstˆancias idˆenticas `aquelas consideradas como pressuposto para o fornecimento de prestac¸˜oes materiais para pessoa determinada tamb´em possuem pretens˜ao ao recebimento das mesmas prestac¸˜oes. Este ´e o aspecto essencial a ser considerado quando se trata de direitos prestacionais derivados. O princ´ıpio geral referido comporta adequac¸˜oes, ou seja, prestac¸˜oes podem ser negadas contanto que o tratamento desigual n˜ao repouse no arb´ıtrio ou atente contra vedac¸˜ao de diferenciac¸˜oes especiais. Portanto, a exclus˜ao arbitr´aria de uma pessoa do acesso ao sistema de prestac¸˜oes existente d´a origem a direito subjetivo e ac¸˜ao, mediante a qual a discriminac¸˜ao possa ser eliminada e, em consequˆencia, garantido o acesso `a prestac¸˜ao sonegada. Aqui est´a em quest˜ao a igualdade material dos indiv´ıduos.” (LEDUR, 2009, p. 92-96) (grifado no original somente em it´alico).
62No item “O paradigma democr´atico substancial e a cidadania” do cap´ıtulo 2 (O perfil da Democracia Brasileira na CF/88) deste trabalho foi definido o sentido do termo cidadania integral empregado no texto: “´e o entendimento e pr´atica de uma cidadania integral, que abrange um espac¸o substancialmente maior do que o mero regime pol´ıtico e suas regras institucionais. A cidadania exige, ´e claro, um sistema eleitoral eficiente, de transparˆencia e equidade, de uma cultura de participac¸˜ao eleitoral. Entretanto, a cidadania integral implica, em harmonia com os direitos pol´ıticos, a efetividade dos econˆomicos, sociais e, em geral, de condic¸˜oes objetivas que permitam seu desenvolvimento.” (LORA ALARC ´ON, 2011, p. 138) (grifos nossos).
a controv´ersia de que para que haja uma garantia da realizac¸˜ao f´atica dos direitos sociais
63
se
exige, previamente, a existˆencia de recursos financeiros por parte do Estado64, enquanto os direi-
tos de liberdade n˜ao sobrecarregam, com grande impacto, as reservas orc¸ament´arias do Estado e,
por conseguinte, diante da imperatividade dos objetivos fundamentais (CF/88, art. 3o) do Estado
Democr´atico (material) de DireitoBrasileiro “rapidamente se aderiu `a construc¸˜ao dogm´atica da
reserva do poss´ıvel para traduzir a id´eia de que os direitos sociais s´o existem quando e enquanto
existir dinheiro nos cofres p´ublicos” (CANOTILHO, 2003, p. 481), entretanto,
um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na pr´atica, a nenhuma
vinculac¸˜ao jur´ıdica. Para atenuar esta desoladora conclus˜ao adianta-se, por vezes,
que a ´unica vinculac¸˜ao razo´avel e poss´ıvel do Estado em sede de direitos sociais se
reconduz `a garantia do m´ınimo social. Segundo alguns autores, por´em, esta garantia do
m´ınimo social resulta j´a do dever indeclin´avel dos poderes p´ublicos de garantir a digni-
dade da pessoa humana e n˜ao de qualquer densificac¸˜ao jur´ıdico-constitucional de direitos
sociais (CANOTILHO, 2003, p. 481) (grifos nossos).
A Constituic¸˜ao de 1988, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana e a cidadania como
fundamentosda Rep´ublica Federativa do Brasil, garantiu ao cidad˜ao o pleno exerc´ıcio do direito
fundamental de participac¸˜ao pol´ıticapara utilizar os rem´edios constitucionais em defesa da garan-
tia do acesso e da manutenc¸˜ao de um padr˜ao65
m´ınimo de concretizac¸˜ao estatal de direitos fun-
63“Os direitos sociais em geral, reconhecidos na Constituic¸˜ao brasileira, s˜ao considerados express˜ao do princ´ıpio do Estado Social [...], impondo, em regra, deveres objetivos aos poderes estatais, podendo ser reportados ao status positivus da teoria de Jellinek. De acordo com esse status, como j´a visto, os direitos fundamentais tamb´em se orientam `a atividade positiva do Estado, do qual ´e demandado o fornecimento de prestac¸˜oes que permitam ao indiv´ıduo a criac¸˜ao e a manutenc¸˜ao de existˆencia livre. ´E SABIDO QUE ENTRE N´OS OS DIREITOS SOCIAIS TAMB´EM EXPRESSAM DIREITOS FUNDAMENTAIS. ENQUANTO CATEGORIA GERAL, OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DO ART. 6o S~AO DIREITO OBJETIVO, FONTE IMEDIATA DE DIREITO SUBJETIVO SOMENTE EM HIP´OTESES RESTRITAS,
CONCERNENTES AO M´INIMO EXISTENCIAL E A SITUAC¸~OES EXISTENCIAIS DE EMERG^ENCIA, CONFORME J´A VISTO QUANDO DELES SE TRATOU COMO CATEGORIA GERAL. NO MAIS, PARA QUE ESSA SUBJETIVAC¸~AO SE PRODUZA AMPLAMENTE, ´E INDISPENS´AVEL A CONCREC¸~AO DESSES DIREITOS NA CONSTITUIC¸~AO OU EM N´IVEL INFRACONSTITUCIONAL. A verdade ´e que nem sequer para os direitos fundamentais cl´assicos vale o car´ater absoluto, em raz˜ao do qual deles se extrairiam efeitos plenos pelo s´o fato de serem reconhecidos na Constituic¸˜ao. Basta ter em conta que eles constituem um sistema de m´ultiplas correlac¸˜oes, ensejando poss´ıvel conflito pelo exerc´ıcio por mais de um titular ou pela coexistˆencia com outros bens constitucionais considerados relevantes. Ademais, direitos fundamentais cl´assicos tamb´em podem carecer de conformac¸˜ao ou de concretizac¸˜ao pelo legislador. A respeito da diferenciac¸˜ao estrutural entre direitos fundamentais cl´assicos e sociais, vale referir, ainda, que aqueles constituem espac¸os de liberdade estabelecidos previamente, nos quais a intervenc¸˜ao ´e aceit´avel, contanto que justificada precisamente. J´a os direitos sociais podem estar carentes dessa suficiente concretude pr´evia. Isso implica a possibilidade de dinˆamica diferenciada, na qual demandas voltadas a essa concrec¸˜ao podem se renovar continuamente. Assim, por exemplo, o direito ao trabalho n˜ao se resume a um posto de trabalho, mas envolve s´erie de conte´udos como, por exemplo, a esp´ecie, o local e as condic¸˜oes de trabalho asseguradas, sem excluir a formac¸˜ao profissional continuada.” (LEDUR, 2009, p. 91) (grifado no original somente em it´alico).
64Neste sentido se manifesta o jurista Daniel Sarmento: “Tampouco considero vi´avel conceber os direitos sociais - ou pelo menos a maior parte deles - como direitos subjetivos definitivos. Esta possibilidade deve ser afastada diante do reconhecimento da escassez de recursos e e da existˆencia de diferentes formas de realizac¸˜ao dos direitos sociais, BEM COMO DA PRIMAZIA DO LEGISLADOR PARA ADOC¸ ˜AO DAS DECIS ˜OES COMPETENTES SOBRE O QUE DEVE SER PRIORIZADO E SOBRE COMO DEVE SER CONCRETIZADO CADA DIREITO. Tal primazia decorre tanto do princ´ıpio democr´atico como da separac¸˜ao de poderes. Portanto, n˜ao basta, por exemplo, que algu´em precise de moradia ou de qualquer tratamento de sa´ude para que se conclua, num singelo silogismo, sobre a existˆencia de um dever incondicional do Estado, judicialmente exig´ıvel, de proporcion´a-los. [...] Como j´a salientado, os direitos sociais tˆem custos, o que, num quadro de escassez de recursos, imp˜oem limites para a sua efetivac¸˜ao. Este fato j´a foi invocado para recusar-se a sindicabilidade de tais direitos, mas tal posic¸˜ao, ao menos na dogm´atica e jurisprudˆencia brasileiras, encontra-se atualmente superada. Hoje, no entanto, ´e comum afirmar-se que os direitos sociais vigoram sob a “reserva do poss´ıvel”.” (SARMENTO, 2010a, p. 194, 196) (grifos nossos).
65“Assim, nessa perspectiva fundamental do direito `a efetivac¸˜ao da Constituic¸˜ao, haver˜ao de ser aceitos pela ordem jur´ıdica o direito subjetivo ao gozo imediato das posic¸˜oes consagradas nas normas definidoras de direitos e o direito sujetivo `a emanac¸˜ao de atos legislativos, administrativos e judiciais de concretizac¸˜ao constitucional para a satisfac¸˜ao da plena felicidade do Homem. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, COMO VISTO, ENALTECE O SER HUMANO COMO UM FIM EM SI MESMO, E O FIM NATURAL DE TODOS OS HOMENS ´E A REALIZAC¸~AO DE SUA PR´OPRIA FELICIDADE. MAS ALCANC¸AR A PR´OPRIA FELICIDADE IMPLICA, TAMB´EM E NECESSARIAMENTE, REALIZAR A FELICIDADE ALHEIA. OU SEJA, A IDEIA DO HOMEM COMO UM FIM EM SI MESMO INDUZ N~AO S´O O DEVER NEGATIVO DE N~AO PREJUDICAR NINGU´EM, MAS TAMB´EM O DEVER POSITIVO DE OBRAR NO SENTIDO DE FAVORECER A FELICIDADE DE OUTREM. Nesse contexto, podemos afirmar que, atendendo aos prop ´ositos da presente pesquisa, a considerac¸ ˜ao do homem como um fim em si mesmo, por forc¸a da suprema dignidade da pessoa humana, constitui o melhor argumento, entre outros, para o reconhecimento do direito fundamental `a efetividade constitucional, sobretudo para a finalidade de realizar os ditames da justic¸a social, com a implementac¸˜ao de pol´ıticas p ´ublicas de conte ´udo econˆomico e social. Em outras palavras: O PODER P ´UBLICO DEVE REALIZAR AS TAREFAS E OS PROGRAMAS CONSTITUCIONAIS IMPOSTOS POR UMA CONSTITUIC¸ ˜AO DIRIGENTE, EM BENEF´ICIO DA FELICIDADE DO HOMEM. A N ˜AO EFETIVIDADE DA CONSTITUIC¸ ˜AO, EM RAZ ˜AO DA OMISS ˜AO DOS ´ORG ˜AOS DO
damentais66
que permita a consecuc¸˜ao das condic¸˜oes materiais compat´ıveis com uma existˆencia
humana digna, ou seja, existe um conjunto de prestac¸˜oes b´asicas que materializam o n´ucleo es-
sencialdos direitos fundamentais sociais que n˜ao poder´a ser suprimido ou reduzido para aqu´em
do seu conte´udo em dignidade da pessoa, e caso ocorra a violac¸˜ao injustific´avel se garante a plena
possibilidade de justiciabilidade dos direitos sociais prestacionais (SARLET, 2006, p. 326-327).
Neste contexto, embora seja comum a
utilizac¸˜ao do argumento da reserva do poss´ıvel, para justificar a abstenc¸˜ao do Estado
no implemento de pol´ıticas sociais. Com base na reserva do poss´ıvel, entende-se que a
PODER, REPRESENTA LASTIM ´AVEL OBST ´ACULO AO DESENVOLVIMENTO DA DIGNIDADE HUMANA, O QUE SIGNIFICA UMA DESMEDIDA INCONGRU ˆENCIA, POIS A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ´E A FINALIDADE ´ULTIMA E A RAZ ˜AO DE SER DO ESTADO E DE TODO O SISTEMA JUR´IDICO.” (CUNHA J ´UNIOR, 2008, p. 266) (grifos nossos).
66Neste sentido, ´e importante ressaltar, mais uma vez, que o interesse do cidad˜ao na concretizac¸˜ao de pol´ıticas p´ublicas estatais de promoc¸˜ao ao acesso aos direitos fundamentais n˜ao pode ser interpretado como um interesse particular de um determinado indiv´ıduo que det´em a prerrogativa do exerc´ıcio da cidadania e, desta maneira: “a tutela jurisdicional aos interesses difusos se situa no plano geral da “participac¸˜ao popular atrav´es da justic¸a”, isto ´e, admite-se a existˆencia de um grande contingente humano, cujos interesses, por serem difusos, n˜ao se enquadram no esquema tradicional da legitimidade, referida `a titularidade do direito e assim tendem a ficar marginalizados do processo jur´ıdico. [...] Assim ´e que, gradualmente, foi se reconhecendo a premˆencia de se dar “voz e voto” a esses interesses sem dono, at´e ent˜ao esquecidos ou ignorados, por conta da considerac¸˜ao simplista e equivocada de que o que pertence a todos n˜ao pertence a ningu´em, e assim torna-se invi´avel sua tutela. TRATANDO-SE DE INTERESSES DIFUSOS, O IDEAL SERIA - POR UMA QUEST ˜AO DE SIMETRIA - QUE A LEGITIMAC¸ ˜AO FOSSE TAMB ´EM DIFUSA, ISTO ´E, ABERTA A TODOS OS INTERESSADOS. O instrumento processual h´abil seria a vetusta actio popularis, do direito romano, atrav´es do qual, os cidad˜aos - cuivus de populo - participavam da res publica, esta englobando o er´ario, a ordem p´ublica, a fam´ılia, a gens e os valores morais e religiosos - as rei sacrae da comunidade (A doutrina ressalta dois aspectos da actio popularis romana: o de ser um instrumento “posto a servic¸o dos membros da coletividade para o controle permanente da legitimidade extr´ınseca (ou `as vezes tamb´em intr´ınseca) do procedimento administrativo” (cf. FAGUNDES, Miguel de Seabra. Da ac¸˜ao popular. RDA, n.6, p. 1-19): e a circunstˆancia “de se dar a legimidade ad causam a qualquer pessoa do povo - cuivus de populo” (SILVA, Jos´e Afonso de. Ac¸˜ao popular...cit,. p.15). [...]). Dentre n´os, de tempos a esta parte foi se registrando uma revalorizac¸˜ao da ac¸˜ao popular. No Brasil, Jos´e Carlos Barbosa Moreira, em pronunciamento feito em 1981 (Congresso Nacional de Direito Processual, La Plata, Argentina, 1981), lembrava que, “fora do ˆambito da ac¸˜ao popular, inexiste no direito positivo brasileiro regra espec´ıfica atinente `a vindicac¸˜ao judicial de ’interesses difusos”’(at´e porque o mandado de seguranc¸a, em virtude da S´umula 101 do Supremo Tribunal Federal, n˜ao substitui a ac¸˜ao popular). [...] No direito brasileiro, em virtude da S´umula 365 do Supremo Tribunal Federal - “pessoa jur´ıdica n˜ao tem legitimidade para propor ac¸˜ao popular” - a legitimidade recai sobre cidad˜aos, cabendo indagar a que t´ıtuloeles a exercem. A maioria doutrin´aria perfilha a tese de que o autor popular age como substituto processual, e assim j´a entendeu o STJ: “1. O autor popular n˜ao litiga contra o Estado, mas, ao contr´ario, como seu substituto processual, raz˜ao pela qual a vedac¸˜ao de concess˜ao de liminares, contida no art. 1o, da lei 8.437/1992, com audiˆencia ou n˜ao do Poder p´ublico, n˜ao se aplica `as ac¸˜oes populares. Precedentes da Corte. 2. Recurso especial n˜ao provido” (REsp 73.083/DF, 6aT.,j. 09.09.1997. rel. Min. Fernando Gonc¸alves, DJ 06.10.1997). Registre-se, todavia, a prestigiada posic¸˜ao de Jos´e Afonso da Silva, demonstrando, com bons argumentos, que o autor popular age por legitimac¸˜ao ordin´aria, visto que “ele exerce o direito prim´ario decorrente da soberania popular, de que ele ´e titular, como qualquer outro cidad˜ao.” [...] Dessa “legitimac¸˜ao difusa”, isto ´e, de todos os interessados, se pode dizer com Jos´e Carlos Barbosa Moreira que ela ´e “concorrente e disjuntiva”, porque os cidad˜aos, isolada ou concorrentemente, podem ajuizar a ac¸˜ao popular. ´E curial que, quando o fac¸am em grupo, dˆe-se a formac¸˜ao de um litiscons´orcio volunt´ario, at´e porque a hip´otese de um litiscons´orcio necess´ario fica exclu´ıda por definic¸˜ao: tratando-se de interesses concernentes `a pluralidade de indiv´ıduos (comunidade, categoria), seria invi´avel a presenc¸a de todos no processo. Na verdade, a preocupac¸˜ao doutrin´aria com a legitimac¸˜ao para agir nas hip´oteses de direitos ou interesses plurissubjetivos n˜ao ´e t˜ao recente. J´a Piero Calamandrei falava de “legittimazione per categoria”, anotando Nicol`o Trocker que ela ´e “riconosciuta indistintamente a tutte le persone appartenenti a una certa categoria familiare o sociale, e ravvisava in essa una delle figure intermedie che si pongono fra l’azione privata e l’azione pubblica”. Em tais casos, podem os sujeitos interessados provocar o exerc´ıcio da jurisdic¸˜ao “per il semplice fatto di appartenere ad una certa categoria professionale”. [...] Um bom exemplo dessa “legitimac¸˜ao por categoria”, no direito moderno, ´e dado pelas class actions, do direito norte-americano, onde se cunhou a figura de uma sorte de “autor popular” a que Louis Jaffe chamou ideological plaintiff. Por essas ac¸˜oes se opera a derrogac¸˜ao do princ´ıpio inspirador do litiscons´orcio necess´ario, visto que se permite a presenc¸a em ju´ızo de um representante da categoria social afetada (por exemplo, algu´em que se oferece como o paladino dos usu´arios dos servic¸os de t´axi); ´e claro que em tais casos, a legitimac¸˜ao para agir n˜ao pode ser buscada na t´ecnica da coincidˆencia entre titularidade do direito material e o autor da ac¸˜ao. A legitimac¸˜ao ´e buscada alhures, por crit´erio objetivo, qual seja o de saber se existe a adequacy of representation, isto ´e, se a parte ideol´ogica presente em ju´ızo re´une as condic¸˜oes que a qualificam para representar a class. A verificac¸˜ao da idoneidade dessa representac¸˜ao compete ao juiz, no exerc´ıcio da defining function, isto ´e, a func¸˜ao de definir se se trata ou n˜ao de uma class action, e se a representac¸˜ao, no caso concreto, ´e adequada. Essa definic¸˜ao ´e importante porque, em caso positivo, a sentenc¸a projetar´a efeitos erga omnes, para todos os integrantes da categoria, ainda que ausentes da ac¸˜ao. [...] Pelo que se verifica, h´a um n ´ucleo comum entre as class action do direito norte-americano e a ac¸˜ao popular brasileira, na medida em que atrav´es delas se persegue a tutela de interesses superindividuais. Todavia, em tema de legitimac¸˜ao para agir, o modelo norte-americano ´e mais ousado, permitindo que uma pessoa se apresente como “representante ideol´ogico” de toda uma categoria social, desde que demonstre que tal representac¸˜ao ´e adequada. Ao passo que na ac¸˜ao popular brasileira o autor n˜ao ´e “representante”, mas exerce o seu direito subjetivo `a proba e eficaz administrac¸˜ao da coisa p ´ublica (ou, se se quiser, a sua quota- parte nesse interesse geral). No caso brasileiro, a ac¸˜ao ´e aberta a “qualquer cidad˜ao”, isto ´e, a causa est´a na cidadania devendo o autor ser cidad˜ao-eleitor, isto ´e, estar no gozo dos direitos pol´ıticos, porque “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituic¸˜ao” (CF, par. ´unico do art. 1o). [...] Cabe acrescentar que, no Brasil, a legitimac¸˜ao para
agir em temas de interesses difusos n˜ao se limita `a ac¸˜ao popular, mas, dependendo das peculiaridades do caso concreto, pode-se cogitar da ac¸˜ao declarat´oria de inconstitucionalidade, e mesmo da ac¸˜ao cominat´oria (As ac¸˜oes cominat´orias, para cumprimento de obrigac¸˜oes de fazer e de n˜ao fazer, tˆem hoje novas peculiaridades processuais, no prop´osito da obtenc¸˜ao da prestac¸˜ao espec´ıfica, o que ´e particularmente importante na tutela judicial aos interesses metaindividuais, especialmente os relacionados ao meio ambiente: v. arts. 461 e 461-A do CPC, cf. Leis 8.952/1994 e 10.444/2002. Isso ´e verdadeiro inclusive no ˆambito da jurisdic¸˜ao singular: figure-se que uma condenac¸˜ao para uma empresa poluidora instalar filtros em suas chamin´es, sob pena de multa di´aria, pode ter origem numa ac¸˜ao cominat´oria movida por um morador do local; o comando judicial, apesar de ser emitido no bojo de ac¸˜ao individual, ir´a beneficiar toda a coletividade do entorno), o que n˜ao deve causar esp´ecie, porque pelo art. 83 da Lei 8.078/1990 (dispositivo integrado ao microssistema processual coletivo, mercˆe do art. 117 dessa Lei), para a judicicializac¸˜ao dos